jueves, 13 de noviembre de 2008

El retribucionismo

Denominada como teoría absoluta, sigue la máxima de que es justo devolver mal por mal, y considera a la pena como un fin en sí mismo; se trata del “castigo merecido” que sustituye a la venganza privada adoptando la forma de pena pública en el siglo XIII. La teoría absoluta se sustenta en la idea de justicia retributiva, y se inspira en una evolución de la regla del talión, reemplazando la venganza de sangre.

Los principales expositores de la teoría absoluta han sido Kant, brindando una fundamentación ética; mientras que Hegel acude a un fundamento jurídico. La postura Kantiana refiere que el castigo se justifica por el valor moral de la ley penal infringida, y la necesidad de conservar el estado ético, siendo la ética una pauta de convivencia social. Por ello se sostiene que la retribución consiste en infligir un dolor equivalente al injustamente producido, para de ese modo garantizar la ética frente a una acción que objetivamente la contradice.

“Para el retribucionismo, cuando X fuma en el colegio, X comete una ofensa que en cuanto tal es indebida; como consecuencia de ello –y si ha actuado libre y voluntariamente– se ha hecho culpable y un agente moral portador de una culpa debe expiar su culpa, para lo cual debe recibir de parte de la autoridad lo que a su vez les es debido, es decir, el castigo. A la ofensa se retribuye con castigo (que es un mal) a objeto de borrar o lavar –a ser posible– la ofensa. En definitiva, el sujeto es castigado ‘porque cometió una ofensa’. Kant y Hegel representan, en los Tiempos Modernos, paradigmática y genuinamente, esta doctrina. Según Kant, un imperativo moral absoluto obliga a castigar al culpable por el mero hecho de haber cometido la falta o delito. ‘Aun cuando la sociedad civil, escribe, se disolviera con el consentimiento de todos sus miembros, el último asesino que se encontrara en la cárcel debería antes ser juzgado a fin de que la sangre derramada no recaiga sobre el pueblo que no ha reclamado tal punición’. Hegel argumentó de manera semejante, pero no por more a la ética, sino al Derecho. ‘En esta discusión, sostuvo, lo único que importa es que el delito debe ser eliminado no como el surgimiento de un mal, sino como lesión al derecho como derecho’.” (“La dimensión filosófica y moral de la pena cofre lagos”, por Juan Omar. En Revista Derecho (Valdivia), dic. 2001, Vol. 12, No. 2, pp. 123-135.)

Como puede observarse, para el retribucionismo la pena no se justifica para reducir males futuros o incrementar la “felicidad general”, propia de las ideas utilitaristas que pretenden lograr con ella alguna finalidad; el castigo no se aplica para procurar un bien, no hace ningún bien a la sociedad ni al culpable; ello es producto de la moral Kantiana que preserva la dignidad de la persona humana, en tanto sostiene que el hombre existe como fin en sí mismo, no sólo como medio para ciertos usos, y por ello es que debe ser juzgado por la sola razón de haber delinquido, sin que la ley penal considere sacar de su condena alguna utilidad para él o sus conciudadanos.

“[Kant] Encuentra que la pena sólo tiene sentido si es retribución de la culpabilidad y, en consecuencia, no puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad. Es decir, que la pena únicamente se justifica para sancionar un mal cometido por el delincuente, ya que si existiera otro fin, ello constituiría una afrenta a la dignidad de la persona.” (“Las teorías de la pena…”, en op. cit.)

En ese sentido, la pena representa una respuesta a un mal pasado; pena que se justifica en la responsabilidad del destinatario, y que debe ser proporcional al mal causado y el grado de culpabilidad del autor del hecho.

Por su parte, Hegel sienta sus bases en una “retribución jurídica”, en tanto sostiene la necesidad de restablecer el orden legal violado por el delito cometido; siguiendo parcialmente los postulados de la prevención general positiva, en cuanto a la necesidad de reafirmar la vigencia del sistema normativo, asignando a la pena una función ejemplarizante.

“Afirmando [Hegel] que la pena según el ordenamiento jurídico representa la voluntad general y niega con la pena la voluntad especial del delincuente expresada en la lesión jurídica que queda anulada por la superioridad moral de la comunidad, descalificando la persecución de fines distintos a la mera retribución del derecho lesionado mediante la pena.” (“Las teorías de la pena…”, en op. cit.)

Opinamos que la teoría retribucionista, así descripta, no ha tenido aplicación en forma pura en la historia, aun cuando ella tiene conexidad con principios que forman la base del sistema penal, tales como: el principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito cometido y pena aplicable; el de culpabilidad que resulta del libre albedrío y la consecuente responsabilidad producto de una decisión voluntaria de actuar lo prohibido; y el principio de legalidad, según el cual el actuar prohibido se encuentra delimitado por una ley penal previa escrita y estricta.

“Si se asume que el delito es un injusto culpable graduable, la determinación de la pena no es más que la graduación del injusto culpable. La teoría de la determinación de la pena no es una teoría sobre los efectos que se buscan con la pena concreta en el autor del delito, en terceros o en la sociedad31, sino sólo una teoría dogmática con todas las ventajas que han hecho triunfar a ésta como ciencia jurídica. Se hace preciso, pues, desarrollar en paralelo las líneas fundamentales de la teoría jurídica del delito y de la teoría de la determinación de la pena en la medida en la que ésta no es más que una diferenciación gradual de los diversos aspectos relevantes de aquélla.” (“Individualización de la pena y teoría de la pena proporcional al hecho. El debate europeo sobre los modelos de determinación de la pena”, por Bernardo Feijoo Sánchez. En InDret, publicado en la Internet.)

Sin embargo, históricamente el origen mismo de la pena privativa de libertad se encuentra ligada con la tradición utilitarista inserta en el mismo siglo XVIII en Europa, génesis del saber criminológico del periodo clásico, caracterizado por la sistematización del conjunto de principios que sentaron las bases del derecho penal moderno.

Desde el plano histórico, notamos que la cárcel misma, como lugar de ejecución de pena, surge en los siglos XVIII y XIX, a consecuencia de la naturaleza contractual del derecho penal burgués; antes de ello la cárcel era un simple lugar de custodia donde el imputado aguardaba la culminación del proceso.

La sociedad de producción capitalista ha producido la sanción penal más difundida, bajo la idea que la libertad, como valor en el tiempo, representa una forma de valor de cambio. Asimismo, considerando que la institución penitenciaria ofrecía la ocasión más propicia para ejercitar un poder disciplinador sobre los infractores de la clase obrera y asalariada, de la misma forma que a los campesinos sujetos al anterior sistema feudal.

“La idea prístina de la pena privativa de la libertad se encuentra enraizada con la formación del Estado Liberal, especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y resocializadora. Si bien la piedra angular sobre la cual se apoyara la dogmática jurídico penal en la temática que nos ocupa fue el opúsculo que ensayara en 1764 Cesare Becaría en su inmortal obra ‘Los delitos y las penas’, el gran debate sobre el fin y función de la pena sobrevino recién a partir del siglo XIX y aún no finaliza. Es que la sempiterna discusión entre aquellos que veían al derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicia frente a los que lo entienden como un instrumento que debe servir prioritariamente al valor utilidad, se trasladó a resolver una primordial cuestión: cuál era la naturaleza de la pena. Surgió así una serie de ‘principios o axiomas legitimantes’ que fundamentan la imposición de esta ‘amarga necesidad’ que venimos a llamar pena.” (“Reflexiones sobre la pena” por Carlos Parma, publicado en la Internet).

Entonces se produce una inversión en la práctica de control social, toda vez que de la política de represión de los siglos XV y XVI se pasa a un modelo pedagógico e integrador de aquel que se encuentra fuera del pacto social por haber delinquido, para volver a la sociedad una vez enseñado que para satisfacer sus necesidades deberá vender su fuerza trabajo. En consecuencia, la cárcel es un “taller para intentar el gran experimento: la transformación del hombre, la educación de aquel sujeto heterogéneo que es el criminal, en un sujeto homogéneo, esto es en proletariado”; cumpliendo tal institución de encierro con dos objetivos: la observación y el tratamiento (posteriormente desarrollados por el positivismo criminológico).

Posteriormente, hemos presenciado el resurgir del retribucionismo o neo retribucionismo, que se presenta con la siguiente frase: “la esencia de la pena o su límite es retribución”, y si bien solamente expresa un juicio normativo, desde el plano del “deber ser”, lo rescatable del concepto es el criterio para determinar el quantum de pena a aplicar, a fin de moderar las consecuencias ilimitadas de las teorías funcionalistas de la pena. En realidad, pretende resguardar el principio de proporcionalidad, delimitando los límites a observar con el objetivo de contener la irracionalidad del poder.

“la idea retribucionista de algún modo todavía tiene fuerte arraigo en la sociedad, que reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo de sus culpables ‘el que la hace, la paga’ y en las concepciones religiosas, que ven la pena como la expiación necesaria del mal (delito) cometido. También las ideas de ‘venganza’ y de ‘castigo’ se basan en una concepción retributiva de la pena.” (“Las teorías de la pena …”, en op. cit.)

Roxin afirma que: “la teoría de la retribución hoy ya no es sostenible científicamente. Si tal como se mostró…, la misión del derecho penal consiste en la protección subsidiaria de los bienes jurídicos, entonces para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como institución humana, no está capacitado ni legitimado para realizar la idea metafísica de justicia. La idea de que puede compensar o eliminar un mal mediante la imposición de otro mal (el sufrimiento de la pena) sólo es accesible a una creencia a la cual el Estado no puede obligar a nadie, a partir de que él ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo.”

Chazarra Quinto explica lo siguiente: “Este modelo político-criminal (en los Estados Unidos) se ha venido denominando neorretribucionismo y su objetivo básico ha sido la neutralización del delincuente, sobre todo en el caso de los delincuentes considerados peligrosos y proclives a la reincidencia. Por consiguiente, la pena de prisión se entiende como un fin en sí misma sin ningún tipo de contenido rehabilitador. El delincuente se considera, desde este punto de vista, como un ser irrecuperable que la sociedad debe excluir y frente al cual ha de protegerse especialmente a través de diferentes mecanismos, siendo la agravante de reincidencia uno de esos mecanismos. Las prisiones se pueden asimilar a “almacenes de delincuentes” internados cuanto más tiempo mejor, con la finalidad de evitar que cometan delitos en el exterior, otorgando una primacía absoluta a la seguridad y retrasando al máximo la puesta en libertad del preso en aras de la evitación de la reincidencia.
(…)
La regulación penal norteamericana se ha apoyado principalmente en la tesis de la inocuización del delincuente, que se consigue básicamente con la imposición de condenas de prisión extremadamente largas y basadas no tanto en la gravedad del delito cometido son primordialmente en el historial previo del sujeto infractor y en su pronóstico de potencial peligrosidad. Así han ido surgiendo un sinfín de instituciones cuyo punto en común es la denominada 'selective incapacitation' (incapacitación selectiva) y que puede ser definida como el aislamiento de un delincuente para evitar que pueda cometer nuevos delitos. La incapacitación del delincuente se basa en el pronóstico de reincidencia, así se intenta predecir de acuerdo con unas variables preestablecidas (el tipo de delito cometido, la personalidad del delincuente, la tasa de reincidencia...), si el delincuente necesita una disuasión específica y en caso de que se determine la existencia de un pronóstico desfavorable de rehabilitación se le aplicará una estrategia inocuizadora.” (“La reincidencia en el código penal español: una mirada al controvertido modelo norteamericano”, por María Asunción Chazarra Quinto, en Derechopenal online.)

Bustos Ramírez explica lo siguiente: “Detrás del retribucionismo, aunque no se lo diga, hay una política criminal, sólo que se la oculta sobre la base de que sólo se atiende a la dogmática y que aquella sólo dice con el surgimiento de la legislación, pero nada tiene que ver con el sistema punitivo mismo. Se pretende, por una parte, hacer creer que el poder de definir nada tiene que ver con lo definido y con los procesos de implementación de éste. Por otra, que lo definido es fundamentalmente justo y por tanto que hay un merecimiento absoluto entre hecho y pena aplicable. Es una política criminal de la autoridad intocable e inmutable, no sujeta a crítica, de ahí que encontrara su mejor expresión fundante en el positivismo del siglo XIX y que en la base de la dogmática tradicional se colocara siempre una categoría científica, aparentemente indestructible y ajena a toda discusión, la causalidad.” (“Política criminal y estado”, por Juan Bustos Ramírez, publicado en la Internet.)

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