La Constitución económica

[Una gran noticia para el Perú: Mario Vargas Llosa ganó el Premio Nobel de Literatura: Un merecido reconocimiento para un gran escritor: Un motivo de orgullo para todos los que estamos unidos por el idioma español]

"La Constitución económica en el Perú y en el derecho comparado"
TESIS
Para optar el Grado Académico de
DOCTOR EN DERECHO
VICENTE EPIFANIO ACOSTA IPARRAGUIRRE
LIMA – PERÚ, 2003


CONCLUSIONES

1. Cuando enfrentamos la relación entre el derecho y la economía, tenemos que abrir la perspectiva a una instancia que nos lleva a otro tema englobante, que es entablar otra relación, esta vez entre cambio social y cambio jurídico, lo que para algunos significa o constituye estructurar una teoría del cambio jurídico, como en su momento se ha expresado. ahora bien, en lo que corresponde a esa relación mayor entre cambio social y cambio jurídico, lo significativo es al final concluir en que el derecho es determinado por lo social, más allá que cambie o no la norma. esto nos obliga a alejarnos de una posición normativista dentro del derecho y arribar a otra que podría ser el observar tres elementos en el mismo, como es la vida humana, valores y normas, elementos que en conjunto e interrelacionados, constituyen derecho. desde esta perspectiva entonces, el derecho cambia - a pesar que no cambie la norma- frente a un cambio social. la relación que reseñamos, nos obliga también a preguntarnos si el derecho tiene alguna incidencia en lo social y aquí casi todos lo autores son bastante “pesimistas” en asignarle una función determinante al derecho. lo cierto es que será, en última instancia la circunstancia concreta la que otorgará la respuesta definitiva.
2. En lo que atañe a la específica relación entre derecho y economía, lo que primero se tiene que decir es que, el hecho que nos formulemos la pregunta en las circunstancias actuales, vale decir, en esta sociedad a los que algunos llaman postmoderna, es que resulta o guarda una enorme importancia. Esto, como se ha mencionado en líneas anteriores, ya lo advirtieron maestros de la talla de Francesco Carnelutti, y, actualmente los que propugnan un análisis económico del derecho. Frente a las teorías esbozadas, como explicaciones de aquella relación entre el derecho y la economía, como son, la de integración, causalidad interacción, nos parece de una gran certeza la última de las nombradas. De allí, que en su momento dijimos que coincidíamos con Aníbal Sierralta cuando señalaba que la relación entre Economía y Derecho ha llevado a veces a posiciones agudas entre el posible grado de dependencia que pudiera existir entre una respecto a la otra, posiciones de escasa validez, pues la presencia del Derecho como sistema que condiciona el hecho económico a través de la satisfacción de las necesidades no significa de ninguna manera que la Economía dependa del Derecho, pues ambas son ciencias independientes que se relacionan entre sí. Sin embargo, la Economía no depende sistemática ni estructuralmente del Derecho, es una ciencia de íntima relación con éste.
3. El constitucionalismo clásico dividió el contenido de toda constitución en dos partes fundamentales: la parte orgánica y la parte dogmática. La primera se refiere a la regulación del ejercicio del poder político y a las competencias de los órganos del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). La parte dogmática, en cambio, enumera derechos individuales dentro de los que se encuentran las libertades económicas. La explicación del constitucionalismo clásico, en cuanto a la no consideración de los aspectos económicos, la tiene Domingo García Belaunde cuando señala que la materia económica estuvo ausente en todas estas Constituciones, como lo fue durante todo el siglo XIX, salvo las excepciones que nunca falta, y que no hacen más que confirmar la regla. Ello ocurrió no por descuido, sino porque se consideró innecesario hacerlo. En efecto, de acuerdo a las tendencias fisiocráticas y liberales de la época, se tenía la absoluta certeza de que el mundo de la economía se movía con sus propias leyes naturales, invisibles pero reales, y de cumplimiento ineluctable. Es decir, no se desconoció ni por un momento, la validez del sistema económico ni su influencia, sino que simplemente se consideraba que existiendo leyes naturales de la economía, establecer leyes artificiales para gobernar ese mundo era tarea no solo sino innecesaria y superflua. Recién cuando finaliza la llamada Belle Epoque, al concluir la Gran Guerra(1918) los incrédulos llegan a la conclusión de que es necesario que el Estado intervenga en la economía, pues esta ni marcha sola ni obedece a leyes absolutas, sino que es productos de la actividad humana. Nace así el constitucionalismo social que está representado por las Constituciones mexicana(1917), Soviética Rusa(1918) y Alemana(1919). Tales constituciones – inspiradas en el constitucionalismo social - constituyeron no sólo determinadas cláusulas de protección a la persona humana en sus dimensiones social y económica, sino pautas de conducta del Estado para con los agentes económicos. Esta tendencia ha continuado y se ha profundizado, sobre todo a partir del constitucionalismo de la segunda post-guerra.
4. Durante el constitucionalismo social se desarrolla una concepción de la organización estatal, que se presentó como alternativa al Estado liberal abstencionista en materia económica: el Estado social. La finalidad de este Estado ya no se reducía al reconocimiento de derechos y libertades individuales, sino a lo que se denomina “procura existencial”, es decir, lo que explica García Pelayo como llevar a cabo las medidas que aseguren al hombre las posibilidades de existencia que no puede garantizarse por sí mismo, tarea que según Fortsthoff, rebasa tanto las nociones clásicas de servicio público como de la política social sensu strictu. Este cambio de perspectiva empezó desde el siglo XIX. Se establecieron derechos cuyo sustrato no estaba en la protección del individuo frente al poder del Estado, sino en el deber del Estado de proteger a los sectores menos favorecidos de la sociedad. Son los derechos económicos y sociales, y su fundamento y su objetivo no son otros que los de asegurar al ser humano, las mínimas condiciones tanto en el orden material como en el intelectual estando orientados más hacía el grupo social, hacia la comunidad. Entre los deberes estatales correspondientes a estos derechos se encuentra, por ejemplo, la protección de la madre trabajadora, la protección a la mujer, a los menores de edad, la determinación de máximas jornadas de trabajo, y la protección para la vejez, contra la invalidez y la enfermedad. La Constitución de México de 1917 es considerada como la primera expresión del constitucionalismo social. Se expidió dentro de un proceso en el que la idea inicial del Congreso Constituyente de Querétaro era solo introducir enmiendas a la Constitución anterior de 1857(aunque por un procedimiento distinto al previsto para su reforma). Sin embargo, finalmente, se decidió la elaboración total de un nuevo texto constitucional.
5. La constitución económica es, en buena cuenta, expresión del constitucionalismo social. Al respecto debemos decir que, si bien el término constitución económica circula a partir del siglo XX, específica y concretamente en la década del 20 en Alemania con la República de Weimar y su uso se generaliza en 1925, sería Carl Schmitt quien lo incorpora a la literatura jurídica, con la aparición de su obra “La Defensa de la Constitución” en 1931. Como se puede apreciar, el origen del término tiene que ver con el surgimiento del Estado Social del Derecho o Constitucionalismo Social, que en buena cuenta, se caracterizó por adicionar a los derechos fundamentales, los llamados derechos sociales que limitaban los derechos individuales(la propiedad por ejemplo) en función de las necesidades nacidas de la convivencia social. Se puede establecer que el término constitución económica, en su desarrollo ha tenido varios significados. Constitución Económica puede ser entendida como sistema económico subyacente a un ordenamiento jurídico. También como orientación general de un texto constitucional en el cual se da un lugar prevalente al accionar económico del Estado y de los agentes económicos. Y, por último, como el sistema económico que es regulado expresamente en un determinado texto constitucional o como también señala Lojendio, de ser la constitución económica, el establecimiento jurídico de una ordenación económica determinada. En opinión de Domingo García Belaunde sería este último significado el prevaleciente en la actualidad.
6. Existe, asimismo, una evidente relación entre Constitución Económica y Derecho Económico no sólo por haber surgido en la misma época, sino que responden a un mismo criterio sobre el derecho y la economía. Al estudiar la Constitución Económica, tenemos que efectuarlo, dentro de lo que constituye l disciplina del Derecho Económico. En el caso del Derecho Económico, Aníbal Sierralta condensa el concepto que maneja del mismo, de la siguiente manera: “En un esfuerzo de síntesis podemos concluir que entendemos por Derecho Económico a la rama especializada que estudia el conjunto de principios doctrinales y normas con contenido económico que regulan las relaciones jurídicas entre particulares y de estos con el Estado, así como los actos y disposiciones de éste, en cuanto son atribuibles a los objetivos de la política económica y de su eficacia”.
7. Como primer aspecto a resaltar, de la rápida revisión de las Constituciones peruanas a lo largo del siglo XIX y principios del XX, es que existe un progresivo tratamiento de aspectos económicos, aunque dispuestos en partes correspondientes a garantías de la persona y funciones de los ministros de Estado, es decir, los aspectos económicos han estado originalmente dentro de lo que se conoce como partes dogmática y orgánica de una constitución tradicional. Asimismo, cabe remarcar que los aspectos económicos – como ya se ha mencionado- cada vez tienen un espacio mayor y, además se asumen temas económicos que en las primeras constituciones no se toman en cuenta, como lo concerniente a la propiedad minera, los monopolios, el rol del Estado en cuanto a artículos de primera necesidad en consumo, que se han podido ver en la Constitución de 1920 y que podrán ser apreciados in extenso en las restantes constituciones nacionales del siglo XX. Asimismo, la Constitución de 1933, expande el tratamiento de los temas económicos, por influencia- pensamos- del constitucionalismo social, y a su vez, del criterio que se fue arraigando a lo largo del siglo XX, el cual significa que la economía no es una ciencia natural, sino que es el resultante de la conducta de los seres humanos, y, por tanto, modificable, por normas de organización y de política económica, que en síntesis constituye el derecho económico. Igualmente, la Constitución Económica 1979, representa el que por primera vez se efectúe en nuestro país, el tratamiento sistemático de las cuestiones económicas. Esta Constitución, contenía un modelo neoliberal, pero asimismo, tenía un determinado margen de flexibilidad, teniendo en cuenta la amplitud con la que se regulaba la intervención del Estado en la economía, lo que-al decir de algunos comentaristas- moderaba ese modelo neoliberal primigenio. En cuanto a la Constitución de 1993, coincidimos con Francisco Fernández Segado, cuando opina que la misma, ha optado por un modelo ortodoxamente liberal. Ha desaparecido – nos dice- todo principio valorativo inspirador del régimen económico, como la justicia social enunciada en la Carta de 1979. Estamos ante un modelo clásicamente liberal que aunque se autodefine como de “economía social de mercado”, adjetivo este, el de “social” que fue incorporado no sin notable debate en el seno del Congreso Constituyente Democrático, ya que en un primer momento la mayoría del Congreso se oponía a su inclusión en la Constitución, la realidad es que esa calificación no se traduce en el ámbito constitucional en unas consecuencias concretas. Pero, más allá de la orientación de cada una de las Constituciones nacionales, lo cierto es que hay temas económicos recurrentes que han sido tratados y que conforman – por darle una denominación- la Constitución Histórica Económica del Perú, es decir, aquel conjunto de aspectos económicos que son ineludiblemente tocados en una Constitución peruana, sobre todo a partir de la del año 1933. Aspectos como la intervención del Estado en la economía, la propiedad privada, la libertad de comercio e industria, los monopolios, la empresa y la protección al consumidor, la tributación y el presupuesto, la moneda y la banca, los recursos naturales, son entre otros, tratados en las constituciones nacionales.
8. Como se ha podido comprobar, del rápido recuento hecho sobre las Constituciones de América Latina, todas poseen un tratamiento de los aspectos económicos, casi todos ellos comunes, como Presupuesto, Planificación, Propiedad Privada, Libertad de Comercio e Industria, Monopolios, Recursos Naturales, Moneda y Banca, Protección al Consumidor, entre otros. En algunos países se opta por asignar una parte especial de la Constitución al tratamiento sistemático de las cuestiones económicas- al como lo hace el Perú-, como es el caso de Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador y Venezuela. Por el contrario, otros países- caso de Argentina, Chile, Uruguay, Paraguay y México-, optan por diseminar a lo largo de su articulado, el tratamiento de lo económico. Sobre el adoptar una forma sistemática de tratar los aspectos económicos o sencillamente no hacerlo, Bidart Campos- explicándose por que la Constitución argentina no incorpore mayores aspectos económicos y que asimismo, no lo haga de manera sistemática- señala que es por la antigüedad. Pero, creemos que esa no es la razón, pues otras Constituciones más recientes, caso la de Colombia, por sólo poner un ejemplo, no hace el tratamiento de aspectos económicos sistemáticamente. Creemos más bien, que puede explicarse dicha circunstancia por razones de técnica legislativa de cada Nación. Ahora bien, otro de los aspectos a resaltar es que, más allá de orientaciones ideológicas económicas adoptadas en cada país e incorporadas a su Constitución correspondiente, todas tratan temas similares económicos. Esto nos parece fundamental ya que demuestra que el tratamiento de la economía en una Constitución más que una moda es una real necesidad, para alcanzar una ordenación pública económica. Entonces, lo que advertimos en cuanto a las Constituciones peruanas, en cuanto a la progresiva admisión de las materias correspondientes a la economía, que alcanza su instante máximo con la Constitución de 1979, también se presenta en el ámbito latinoamericano. Las constituciones de los diferentes países de América Latina tienen en común el asumir la economía para su regulación por la norma fundamental, y por tanto, se admite un orden público económico, sino también se ha visto que se comparte los temas para esa ordenación.


RECOMENDACIONES

1. La primera recomendación que se puede efectuar, en el caso del Perú, es que se prosiga con el tratamiento sistemático de los aspectos económicos.
2. Una segunda recomendación tiene que ver con un tratamiento flexible de las cuestiones económicas, ya que un establecimiento rígido de dichos aspectos, trae como consecuencia que cada gobierno no pueda aplicar su política económica de manera adecuada.

Fuente:
http://www.cybertesis.edu.pe/

Ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Efectos jurídicos del deber de justicia penal del estado peruano en la ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos con víctimas múltiples, en el período 1995-2008
TESIS
para optar el grado académico de Magíster en Derecho con Mención en Ciencias Penales
AUTOR
Juan Antonio Rosas Castañeda
Lima,2009

CONCLUSIONES

1. Los tratados sobre derechos humanos tienen una naturaleza especial
que los aparta del esquema sinalagmático de los tratados
internacionales en otras materias, ello porque su objeto y fin caen en el
orden de un bien común compartido por la Comunidad internacional
en su conjunto, cual es la protección de los seres humanos. Donde la
Comunidad internacional crea mecanismos de Garantía Colectiva,
rebasándose el mero interés de las partes que proyecta un marco
jurídico que internacionaliza los derechos humanos. El ordenamiento
jurídico internacional ha ideado normas que aseguren su efectividad
en el plano interno e internacional, en consecuencia limita dentro de la
voluntad de obligarse, la soberanía de los Estados, ya que los Estados,
sus órganos, sus agentes y su práctica debe amoldarse a las
disposiciones establecidas en los tratados sobre derechos humanos, a
riesgo de comprometer la responsabilidad internacional del Estado.
Algunas de las normas de derechos humanos, en especial aquellas
denominadas el “núcleo duro de los derechos humanos” pasan a ser
consideradas normas imperativas – jus cogens – que se proyectan con
efectos erga omnes que vinculan a la Comunidad internacional en su
conjunto. El Derecho internacional de los derechos humanos y las
normas convencionales o consuetudinarias que se deriven de éste
forman parte del segundo estrato en el que ha quedado dividido el Derecho internacional. Las leyes que reglamentan la comunidad de seis
mil millones de seres humanos se erige como un “derecho supraestatal”,
donde la soberanía y discrecionalidad de los Estados se ve limitada.

2. En el estado actual del desarrollo del Derecho internacional de los
derechos humanos y del derecho constitucional comparado, muchas de
las instituciones jurídicas diseñadas para la protección de los derechos
humanos están pensadas para una aplicación preventiva o ex ante, que
impida en la medida de lo posible las violaciones de los derechos
humanos. Sin embargo, la historia de los derechos humanos y el
proceso evolutivo de las principales normas e instituciones sobre la
materia nos demuestran que el impulso por la creación y consolidación
de esta rama del Derecho internacional se produce justamente por la
constatación fáctica de graves y masivas violaciones de los derechos
humanos, que se pueden remontar en nuestro continente incluso desde
la tragedia humana que constituyó la conquista europea de América.
Así, la realidad de las contradicciones al interior de las sociedades
latinoamericanas, que ha conocido graves y masivas violaciones de los
derechos humanos, pero que también pugna por edificar regímenes
democráticos sólidos y modernos, hace que se diseñen y procuren
aplicar mecanismos e instituciones que busquen restablecer la vigencia
del derecho ex post (después de los hechos). Dentro de ese contexto
normativo encontramos al denominado deber de justicia penal,
entendida con la obligación estatal de investigar, procesar y sancionar
las graves violaciones a los derechos humanos. De allí que, para
enfrentar la realidad vivida en el Perú durante buena parte de las dos
últimas décadas del siglo pasado, en el contexto de un conflicto
armado interno, que dieron como producto violaciones graves a los derechos humanos e infracciones graves al Derecho internacional
humanitario; se recurre a la figura del deber de justicia penal para
procurar el restablecimiento del derecho de las víctimas y de la
sociedad y el combate la impunidad. Ya que, las referidas infracciones
constituyen crímenes de Lesa Humanidad y crímenes de Guerra que
denotan transgresiones a normas jus cogens desencadenan
paralelamente la responsabilidad penal internacional de los
perpetradores individuales y la responsabilidad internacional del
Estado. En este segundo ámbito de responsabilidad internacional, el
Derecho internacional, desde sus diversos sistemas normativos,
impone al Estado la obligación de investigar, procesar y sancionar a los
responsables individuales de aquellos hechos. Ese conjunto de
obligaciones impuestas por el Derecho internacional es conocido como
deber de justicia penal.

3. El deber de justicia penal se constituye como un mecanismo que pretende
combatir la impunidad de las graves violaciones a los derechos
humanos. Ahora bien, un estudio detallado de esta novedosa
institución jurídica permite por un lado establecer su configuración
como norma jurídica vinculante para los Estados y por otro lado,
permite establecer sus alcances y consecuencias en su aplicación
interrelacionada en entre el Derecho internacional y el Derecho interno
de los Estados. Bajo el primer aspecto tenemos que el deber de justicia
penal se deriva: a) del deber jurídico de respetar y hacer respetar los
derechos humanos subyacente la naturaleza los Tratados sobre
derechos humanos, b) del deber de reparar derivada de las
consecuencias jurídicas de la responsabilidad internacional del Estado
por graves violaciones a los derechos humanos, c) como derivación del
derecho de las víctimas a ser oídas por un tribunal independiente e
imparcial y el derecho a protección judicial consagrados en las normas
del Derecho internacional de los Derechos Humanos; y, d) del Derecho
Penal Internacional, que por la naturaleza grave de los crímenes le
impone al Estado de juzgar a los responsables de crímenes de lesa
humanidad. Mientras que bajo el segundo aspecto tenemos que
impuesta esta obligación los Estados no pueden aducir obstáculos de
Derecho interno para sustraerse de la misma. Por tanto, las leyes de
amnistía u otro mecanismo procesal pueden constituirse en obstáculos
para que el Estado investigue, procese y sancione las graves
violaciones a los derechos humanos.

4. El Derecho internacional de los Derechos Humanos imponen al Estado
dos obligaciones genéricas: el Deber de respeto y garantía de los
derechos y libertades fundamentales de las personas que se encuentren
bajo su jurisdicción efectiva. En ese sentido, el Estado debe abstenerse
de violar los derechos humanos y se coloca en una posición de garante
de los mismos. El contenido de la obligación de respeto de los derechos
humanos implica que el Estado debe adoptar una serie de medidas de
carácter positivo y negativo destinadas garantizar el pleno ejercicio de
los derechos y libertades fundamentales, según se resalta en los
artículos 1.1 y 2 de la CADH. Mientras que por deber de garantía, que
subyace en el artículo 1.1 de la CADH, el Estado se obliga a prevenir
razonablemente las violaciones de derechos humanos, por ello se dice
que el Estado se ubica en una posición de garante frente al respeto y
vigencia de los derechos fundamentales; así, cuando este deber de
garante falla y el Estado es el perpetrador de graves violaciones de los
derechos humanos, incurre en responsabilidad internacional y surge
para el mismo la obligación de investigar, procesar y sancionar a los
responsables individuales de los hechos y asegurar a las víctimas una adecuada reparación, en ese sentido se han pronunciado la Corte
Interamericana.

5. El Deber de justicia penal también emana del deber de reparar que
incumbe al Estado que ha violado los derechos humanos y por tanto ha
incurrido en responsabilidad internacional. Ya que, la investigación,
procesamiento y sanción de las graves violaciones de los derechos
humanos acaecidas en determinadas circunstancias históricas sirven
para romper los escenarios de impunidad y evitar que aquellos hechos
vuelvan a repetirse en el futuro. En suma, consideramos que el deber de
justicia penal es una garantía de no repetición eficaz de las violaciones a
los derechos humanos.


6. El Derecho a la verdad es un producto jurisprudencial que busca
desterrar escenarios persistentes de impunidad de las graves
violaciones a los derechos humanos. El Derecho a la verdad es un
derecho subjetivo exigible por las víctimas de las violaciones a los
derechos humanos y sus familiares, este Derecho a la verdad se deriva
del derecho al acceso a la justicia (derecho al recurso judicial efectivo y
el derecho a la protección judicial), extraído del análisis conjunto de los
artículos 8 y 25 de la Convención Americana. El derecho al recurso
efectivo es considerado un derecho insuspendible e inderogable. El
Derecho a la verdad se constituye en un importante medio para evitar
y combatir escenarios de impunidad y como mecanismo de
reconciliación nacional. El Derecho a la verdad de las víctimas de las
violaciones a los derechos humanos, sus familiares y la comunidad
nacional impone al Estado la obligación (de hacer) de realizar
investigaciones oportunas, serias, independientes e imparciales para
establecer la verdad de los hechos violatorios de los derechos
humanos. En ese sentido, se puede afirmar válidamente que el Deber de
Justicia Penal u obligación de investigar, procesar y sancionar las graves
violaciones a los derechos humanos se deriva del Derecho a la verdad.

7. Es difusa una separación estricta entre impunidad normativa y fáctica
puesto que ambas se manejan como antecedente y consecuente, en los
casos reseñados de violaciones graves a los derechos humanos las
clases o especies de impunidad se convierten en un “todo” impune que
contiene y se transforma dinámicamente de actos a omisiones y a
normas, o viceversa. Y estos entran en clara relación con la llamada
impunidad estructural, manifestada por aspectos externos (como la
ausencia de denuncias de hechos punibles por miedo de tener
represalias o consecuencias desfavorables o simplemente por
desconfianza con el sistema judicial como una alternativa viable capaz de solucionar los conflictos que son llevados a su conocimiento), e
internos (como la existencia de una legislación especial para juzgar
determinados delitos como ocurre en el caso de la jurisdicción militar,
de la insuficiencia en la actividad investigativa por parte de las
autoridades pertinentes, de la falta de cooperación de las autoridades
administrativas y de la sobrecarga de la justicia penal).

8. En los casos que tuvieron como escenario el ataque indiscriminado en
los penales (El Frontón, y Castro Castro), luego de su consumación,
quedó establecido de que no se adoptaron los mecanismos idóneos de
control, que garanticen un empleo racional de la fuerza al momento de
la intervención militar. Ello, probablemente, habría minimizado el
elevado número de víctimas que se produjo entre los internos y las
fuerzas del orden, así como la muerte de uno de los rehenes. Con base
a las consideraciones y resoluciones vinculantes de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en las Sentencias de los casos
“Neira Alegría” y “Durand y Ugarte”, las violaciones a los derechos
humanos cometidas con ocasión de la debelación de los motines en los
penales, no se encuentran plenamente esclarecidas y los autores no han
sido plenamente identificados ni sancionados.

9. Como forma de mecanismo político, la Leyes de Amnistía,
constituyeron un evidente obstáculo para la investigación de los
hechos ocurridos en los casos “Barrios Altos” y “La Cantuta”, evitando
el esclarecimiento de los mismos, generando un clima de impunidad al
no haberse sancionado a los responsables intelectuales e inmediatos
por las violaciones cometidas. Siendo declaradas posteriormente por la
propia Corte Interamericana de Derechos Humanos como
incompatibles con lo establecido en la Convención Americana de
Derechos Humanos, siendo absolutamente ineficaces en su aplicación,
lo cual fue determinado con alcances generales. Desde los inicios del
conflicto armado, el Poder Ejecutivo tuvo plena injerencia en las
funciones de los demás Poderes del Estado, principalmente en el
Judicial, ya que al expedirse leyes que facilitaban el conocimiento de
los procesos en el fuero militar a través de las contiendas de
competencia, fue mínima o casi nula la actividad judicial para la
determinación de sanciones y consecuentes reparaciones.

10. En el caso del Penal Castro Castro, el operativo “Mudanza 1” llevado a
cabo entre el 6 y 9 de mayo de 1992 fue planificado por el Estado sin
advertir al personal policial sobre el respeto irrestricto por la vida y la
integridad física de los internos. Por esa razón, el descontrol territorial
de los pabellones, la ausencia de una estrategia y táctica disuasiva, así como la prolongada resistencia de los internos acusados por delito de
terrorismo, determinó que las fuerzas del orden, ilegalmente, usaran
armas de guerra, explosivos, bombas lacrimógenas, vomitivas y
paralizantes en contra de civiles, desde el inicio de la operación,
afectando la integridad física de cientos de internos, algunas mujeres
gestante, negándose en todo momento los deberes de auxilio
humanitario. Los hechos investigados, dada su naturaleza, gravedad y
los bienes jurídicos vulnerados constituyen crímenes previstos en el
derecho penal común y los instrumentos internacionales de protección
de los derechos humanos, por lo que no pueden ser considerados en
modo algunos delitos de función como lo calificó la Segunda Sala del
Consejo Superior de Justicia en 1992. Correspondiendo a los órganos
jurisdiccionales del fuero ordinario, su conocimiento. Si bien, luego de
transcurridos varios lustros desde la época en que ocurrieron cada uno
de los hechos aquí analizados, el Estado progresó en el cumplimiento
de sus obligaciones internacionales, iniciando las investigaciones
pertinentes y entablando juicios contra los Altos Mandos Militares que
participaron, incluido el ex presidente Fujimori, debido a la pérdida de
pruebas y a las omisiones incurridas en las investigaciones, en cada
caso se vulneró el acceso a la justicia a través de un debido proceso

11. El Derecho internacional considera que, entre otros actos, la tortura, las
ejecuciones sumarias, extra legales o arbitrarias y las desapariciones
forzadas son graves violaciones a los derechos humanos. Desde el
Derecho internacional de los Derechos Humanos se han introducido
prohibiciones expresas de estas conductas en tratados internacionales
de derechos humanos, que ante la constatación de la perpetración de
alguna de estas graves conductas violatorias de derechos humanos se
recurre a la activación de las figuras, instituciones y mecanismos del
Derecho penal internacional para lograr la persecución y sanción
efectiva de los individuos responsables de las mismas. Esta innegable
conexión e interrelación entre el Derecho internacional de los derechos
humanos y el derecho penal internacional, tiene su más cabal
expresión en la figura del crimen de lesa humanidad y en el régimen
jurídico internacional aplicable para lograr su sanción efectiva. Los
crímenes de lesa humanidad supone la violación grave de derechos
humanos, en el contexto de un ataque generalizado y sistemático
contra una población civil.

12. Una consecuencia jurídica del “Deber de Justicia Penal” en la ejecución
de las sentencias de las Corte Interamericana de Derechos Humanos, es
que el Estado en virtud al Derecho internacional general tiene la
obligación de ejecutar dicha obligación por el principio de Pacta Sunt Servanda y cumplimiento de buena fe de los tratados. Además, desde
la perspectiva del derecho penal internacional se considera como una
norma consuetudinaria que la persecución y sanción de crímenes
internacionales constituye una norma jus cogens de obligatorio
cumplimiento. Y, finalmente, la propia Convención Americana sobre
Derechos Humanos en su artículo 63 establece la obligación del Estado
de ejecutar sin previa revisión las sentencias emanadas por la Corte
Interamericana en virtud de su competencia consultiva.

13. La imposición de estas obligaciones internaciones, exigen que, por un
lado, en sus relaciones internacionales, el Estado utilice su aparato
gubernamental para la cooperación internacional en la persecución y
juzgamiento de las personas sindicadas como autores de crímenes
internacionales. Y por otro lado, en sus jurisdicciones internas, requiere
que el Estado implemento las normas de Derecho internacional para
cumplir cabalmente con su obligación de investigar, procesar y
sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las
infracciones graves del Derecho internacional Humanitario, que
constituyen crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra,
respectivamente.

14. Otro grupo de consecuencias del “Deber de Justicia Penal” en la
ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana es que los
Estados se encuentran en la obligación de remover todos los obstáculos
de derecho interno que impiden cumplir esta obligación. Así, son
improcedentes todos los mecanismos de jure o de facto que garanticen
la impunidad de las violaciones de derechos humanos, por ello son
improcedentes las amnistías, indultos y sobreseimiento; además, la
persecución de los crímenes internacionales son imprescriptibles; se
relativiza la cosa juzgada y el principio ne bis in idem, esto es que
cuando se ha procesado por violaciones a derechos humanos con el
objetivo de sustraer al sospechoso de su verdadera responsabilidad y el
procedimiento fue llevado de forma parcializada no se reconocen los
efectos de cosa juzgada de esa sentencia, ni se aplica el principio de ne
bis in idem. Por otro lado, los procesos por violaciones a los derechos
humanos deben llevarse a cabo en la jurisdicción penal común de los
Estados, la justicia militar no es competente para el juzgamiento de las
graves violaciones a los derechos humanos, porque violenta el
principio de imparcialidad y de juez natural. Finalmente, los delitos
que impliquen violaciones de derechos humanos no pueden ser
considerados delitos políticos, por tanto no caben ni el refugio ni el
asilo para aquellos perseguidos por esos delitos.

15. Debe acondicionar el derecho penal y procesal penal interno para que
sea capaz de juzgar esos hechos, sin que pueda aducir obstáculos o
mecanismos de derecho interno para sustraerse de sus obligaciones
internacionales. En ese sentido, se ha entendido que las amnistías
destinadas a garantizar la impunidad de violaciones graves a los
derechos humanos son inadmisibles y carecen de efectos jurídicos, así
como también cualquier otro mecanismo procesal destinado a
extinguir la acción penal. Por ello, se dice que el desarrollo reciente del
Derecho internacional se ha aceptado el principio de relativización de
cosa juzgada, cuando el proceso por violaciones a derechos humanos
tuvo como único proceso realizar una simulación para sustraer al
encausados de la acción de la justicia, así el artículo 20.3 del Estatuto de
Roma consagra este principio. Además, en el derecho comparado se
observa que la cosa juzgada no es absoluta, así existen los procesos de
revisión de sentencia y nulidad por cosa juzgada fraudulenta, así
también en jurisprudencia reiterada la Corte Interamericana ha
sostenido de la cosa juzgada no es válida cuando el proceso por
violaciones a los derechos humanos del que emana se realizó con el
propósito de lograr la impunidad de los perpetradores.

16. La imposición de estas obligaciones internaciones, exigen que, por un
lado, en sus relaciones internacionales, el Estado utilice su aparato
gubernamental para la cooperación internacional en la persecución y
juzgamiento de las personas sindicadas como autores de crímenes
internacionales. Y por otro lado, en sus jurisdicciones internas, requiere
que el Estado implemento las normas de Derecho internacional para
cumplir cabalmente con su obligación de investigar, procesar y
sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las
infracciones graves del Derecho internacional Humanitario, que
constituyen crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra,
respectivamente. Eso implica que como consecuencia del “Deber de
Justicia Penal” en la ejecución de las sentencias de la Corte
Interamericana, debe existir en el derecho penal interno una adecuada
tipificación de las conductas que constituyen violaciones graves a los
derechos humanos, en especial debe implementarse el tipo penal de
Ejecución Extrajudicial y reformularse los actuales tipos penales de
Desaparición Forzada de Personas (art. 320 del Código Penal) y Tortura
(art. 321 del Código Penal).

RECOMENDACIONES

Concordante con las conclusiones a las que arribamos en la presente
investigación, planteamos las siguientes recomendaciones de lege ferenda:

1. Propongo que para ejecutar de mejor manera el Deber de Justicia
Penal y se implemente el Estatuto de la Corte Penal Internacional se
dicte una Ley Especial sobre Derecho Penal Internacional, que
contenga una Parte General, donde se recojan los principios
fundamentales de la responsabilidad penal internacional del
individuo; y, una Parte Especial donde se tipifiquen
adecuadamente las conductas constitutivas de crímenes
internacionales.

2. Propongo que en la Parte General de la Ley Especial sobre Derecho
Penal Internacional a la que se refiere la recomendación anterior se
precise que: Son inadmisibles las amnistías, los indultos y los
sobreseimientos u otras formas de extinción de la responsabilidad penal
cuando se investigue o juzgue o ejecute condena por crímenes
internacional.

3. A su vez propongo la siguiente disposición en la Parte de la Ley
Especial sobre Derecho Penal Internacional citada: “Cuando el objetivo del proceso con resolución contra una persona acusada por un
crimen internacional ha sido su exoneración de responsabilidad, ha sido
llevado con abierta parcialización, o por un órgano jurisdicción no
competente para juzgar crímenes contra los derechos humanos, no se
pueden reclamar los efectos de cosa juzgada de esa resolución, ni alegar el
principio ne bis in idem”.

4. Propongo que se incorpore además que: El Estado se encuentra en la
obligación de ejercer su jurisdicción penal para la persecución de crímenes
internacionales aún cuando no existen vínculos de territorialidad o
nacional con el crimen, siempre que el acusado se encuentre en el territorio
o bajo la jurisdicción del Estado peruano.

5. Propongo que se incorpore además que: Los crímenes internacionales
no pueden ser considerados delitos políticos, el Estado no podrá conceder
asilo político o refugio a las personas acusadas de haber cometido alguno de
los crímenes internacionales perseguibles según el Derecho internacional.

6. Propongo se tipifique en la Ley Penal peruana el delito de Ejecución
Extrajudicial, para lo cual propongo la siguiente redacción: El
funcionario o servidor público que infringiendo su deber de protección o
garante de la vida, o cualquier persona, con el consentimiento o
aquiescencia de aquel mate a otro será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años.

7. Propongo el siguiente tipo penal para el delito de desaparición
forzada de personas: El funcionario o servidor público o cualquier
persona con el consentimiento o aquiescencia de aquel o cualquier persona
que actúe a nombre de una organización política que de cualquier forma
prive a otro de su libertad, seguido de la negativa a informar o guarde
silencio sobre la detención, el destino o el paradero de esa persona, con la
intención de dejarla fuera del amparo de la ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco años.

8. Propongo la siguiente redacción para el tipo penal de Tortura: “El
funcionario o servidor público o cualquier persona con el consentimiento o
aquiescencia de aquel que, con el fin de investigar un delito, como medio
intimidatorio, castigo personal, medida preventiva o con cualquier otro fin,
infrinja a otra persona dolores o sufrimientos físicos o mentales, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis no mayor de
doce años. La misma pena se impondrá al funcionario o servidor público o
cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de aquel que
aplique métodos tendentes a menoscabar la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental. Si como consecuencia del hecho se
anula la personalidad de la víctima o se disminuye gravemente la
capacidad física o mental de la misma, se produce lesión grave o muerte de
la víctima como resultados previsibles por el agente, la pena será no menor
de veinte ni mayor de treinta años.”

Fuente:
http://www.cybertesis.edu.pe/

Derechos del accionista y objeto social de la Sociedad Anónima

Derechos Corporativos Individuales del accionista y el financiamiento del objeto social de la Sociedad Anónima
TESIS
para optar el Grado Académico de:
MAGÍSTER EN DERECHO
Con mención en Derecho Civil y Comercial
AUTOR
CÉSAR EUSEBIO RAMOS PADILLA
LIMA, 2004

CONCLUSIONES

I. En la concepción de los accionistas mayoritarios y administradores de las empresas oriundas del país se tienen como opción residual al financiamiento de sus proyectos de inversión mediante la emisión de acciones, pues, se resisten a imaginar que a sus organizaciones corporativas ingresen como accionistas personas que no sean de su entorno familiar, por que existe el carácter familiar de estas sociedades. Tal concepción se manifiesta en el temor de dar información y en el pánico a perder el control de la empresa, ésta es considerada de tradición familiar. La consecuencia económica de dicha concepción es la baja capitalización de las empresas que se origina cuando financian el inicio sus operaciones o su expansión, efectuándolo, en proporciones exageradas, mediante créditos bancarios u otros créditos. El costo de tal financiamiento ha ocasionado la crisis e inclusive su salida del mercado mediante procesos de liquidación de muchas sociedades anónimas. Mediante este comportamiento, se dificulta la obtención de capitales, o sea crecer. En el mundo actual, la empresa tiene que crecer o desaparecer.

II. Existe en la mayoría de empresas del país la falta del equilibrio financiero en la marcha de sus negocios, por que no se comprende que la diferencia sustancial entre el financiamiento mediante préstamos comerciales y el financiamiento mediante emisión de acciones. Los préstamos comerciales deben ser retribuidos en forma fija con los intereses y la devolución o amortización del capital, así existan pérdidas, mientras que a los accionistas se les debe retribuir sólo cuando existan utilidades y se acuerde el reparto de éstas en junta general.

III. La sociedad anónima, por ser el mecanismo jurídico colector del ahorro público para convertirlo en inversión productiva, busca estimular al accionista, con un haz de derechos subjetivos, como contrapartida al aporte, estando su responsabilidad limitada a dicho aporte, garantizando que exista una justificable relación entre el capital social u el objeto social.

IV. La acción es el instrumento para reunir capital con el fin de realizar por medio de la sociedad emisora una actividad económica concreta (objeto social), mediante dicho título valor se ejercita los derechos sociales y se transmite de modo fácil, rápido y segura la participación de un sujeto en una sociedad anónima determinada. La acción, como instrumento de inversión, es la expresión de la cualidad de socio, que engloba, derechos sustanciales y procesales, así como prerrogativas susceptibles de ejercicio individual o agrupado.

V. Entre los derechos incorporados a la acción se pueden diferenciar dos: los derechos individuales y los de los accionistas minoritarios. Los llamados derechos individuales o fundamentales se encuentran ligados a la cualidad misma de socio, tienen usualmente una posición inalienable e insuprimible por los estatutos u órganos sociales, son derechos pilares que sostienen el status de accionista y que en el caso que las necesidades de la actividad económica de una sociedad anónima requiera excluir, excepcionalmente, alguno de estos derechos, tal exclusión debe ser flanqueado con el fortalecimiento (privilegios) de otros derechos pilares o la aplicación de otros medios alternativos que cumplan semejante función. Estos derechos fundamentales del accionista se conceden al socio singular sin importar la cantidad de acciones que tengan y puede ser objeto de renuncia individual una vez que sea exigible o se pueda ejercitar tal derecho. Dichos derechos se agrupan en aquellos vinculados con la obtención de los beneficios patrimoniales (derechos materiales); y los que buscan asegurar o alcanzar mediata o inmediatamente el ejercicio de los mencionados derechos materiales (derechos instrumentales).

VI. El principal derecho del accionista es de participar en el reparto de las utilidades, que la sociedad podrá distribuir sólo la parte del patrimonio neto que supere el capital social (además de las reservas legales y estatutarias). En las Sociedades Anónimas, la regla es que el socio o accionista pretenda obtener beneficios económicos como fruto de la inversión efectuada; esta finalidad que ha sido el motivo determinante para iniciar el vínculo jurídico con la sociedad. Excepcionalmente, la necesidad de obtener lucro puede estar aparentemente ausente, como se podría apreciar en algunas entidades educativas, deportivas y otras, que adoptan la estructura societaria para mejorar su eficiencia. El derecho que tiene el accionista de participar en la distribución de las utilidades se manifiesta tanto como derecho abstracto y como derecho concreto.

VII. Como derecho abstracto, el derecho de participación en los beneficios debe buscar proteger al accionista no solo contra cualquier posible acuerdo social que pretenda excluirle de la participación en los beneficios obtenidos por la empresa, sino contra la posible decisión injustificada de la junta de accionistas de no repartir los beneficios que se vayan obteniendo, reservándolos indefinidamente, pues de lo contrario este derecho se convertiría en un enunciado programático, no atractivo para el inversionista.

VIII. Como derecho concreto, el derecho al dividendo es un derecho de crédito que obliga a la sociedad a satisfacer al accionista la parte de ganancia correspondiente a las acciones que posea. El dividendo viene a ser la parte de los beneficios reales obtenidos por la sociedad anónima en uno o más periodos que la Junta General acuerda repartir a cada accionista en proporción al capital que hayan desembolsado, colocando al accionista en la posición de acreedor frente a la sociedad, cuyo efecto se traduce en la disminución del activo social de la sociedad y un aumento del patrimonio personal de los accionistas.

IX. El dividendo es una de las modalidades periódicas de reparto de ganancias, cuya caracterización es la fungibilidad; por ello la naturaleza del dividendo es la de un crédito de dinero, lo que no impide que el accionista pueda acordar, mediante contrato individual o colectivo, el pago en especie, o acciones en cartera, según su personal conveniencia en cada caso. Es preciso diferenciar el dividendo, que es una consecuencia natural de la inversión de capital y se acuerda mediante quórum simple y acuerdo de junta obligatoria, con la entrega de acciones producto de las modalidades de modificación de estatutos, que requieren de quórum y mayorías calificadas, como son el aumento de capital por capitalización de utilidades, reservas y otras cuentas del patrimonio neto. El pago de los dividendos es exigible a partir del momento en que la junta general haya acordado el reparto o transcurrido el plazo fijado al directorio para disponer el pago de éstos.

X. El llamado dividendo a cuenta tiene como fuente a las ganancias producidas durante el ejercicio económico que todavía se encuentra en curso al tiempo de la distribución, pero esas cantidades no tienen el carácter de beneficio del ejercicio actual, ya que todavía no existe, sino, tienen la calidad de ser un crédito con cargo a las utilidades que arroje el ejercicio. Por ello, en el caso que al cierre del ejercicio la sociedad no arroje utilidades, los accionistas deben estar obligados a devolverlo.

XI. Como tutela del derecho de los accionistas sin derecho a voto, existe la obligación de la sociedad al reparto del dividendo preferencial cuando existan utilidades distribuibles, o sea, en circunstancias normales, estas utilidades no pueden ser destinadas a reservas voluntarias o mantenerlas en otra cuenta del patrimonio sin distribuirlas; este reconocimiento del derecho a la rentabilidad debe ser extendida a las acciones comunes u ordinarias. Los privilegios o preferencias, contenidas en las “acciones preferenciales”, no pueden hacer ilusorios los derechos económicos de los accionistas ordinarios, por lo que habrá de reputarse inadmisible e ilegítimo todo acto que excluya a cualquier accionista de participar en el reparto de las utilidades.

XII. En la mayoría de empresas controladas por inversionistas nativos del Perú, las administraciones o los propios accionistas que la controlan, sin justificar en planes de expansión u otro de interés social, constituyen irrazonables reservas voluntarias, cuentas de utilidades sin distribuir o ejecutan constantes capitalizaciones, presentándose la falta de distribución sistemática de las utilidades, o sea dejándola sin rentabilidad. Por ello, se debe adoptar mecanismos legales de protección del derecho que todo accionista tiene a participar en las utilidades. La constitución de reservas voluntarias, cuentas de utilidades no distribuidas o capitalización de las utilidades y/o beneficios, se deberá ejecutar dentro de criterios de razonabilidad.

XIII. El proceso de extinción de una sociedad se inicia con la disolución, etapa en la cual se verifica una causa legal o estatutaria, que pone fin a la etapa normal de funcionamiento, dando inicio a una segunda etapa, denominada liquidación, y posteriormente concluirá con la división del haber social y extinción propiamente dicha de la sociedad como sujeto de derecho. La división del haber social tiene como finalidad exclusiva la repartición de los bienes líquidos o en natura, comprendidos en la restante masa patrimonial, adjudicándolos a los que tienen derecho. La división no es una parte ni una fase de la liquidación, constituye la secuela inmediata de la extinción de la sociedad. Si al final de la liquidación de la sociedad, tenga ésta un activo que exceda del pasivo más allá de la cifra del capital, el reparto final del patrimonio comprenderá las ganancias no repartidas en vida de la sociedad. En caso contrario, la división del haber social resultante de la liquidación no hará más que devolver a los socios, en todo o en parte, lo aportado por ellos al desembolsar las acciones.

XIV. Respecto a la cuota de liquidación, se puede afirmar que el reparto proporcional al valor nominal de los títulos será equitativo cuando las acciones estén desembolsando en la misma medida o proporción; las dificultades se presentan cuando tales acciones están desembolsadas en distinta medida, la norma jurídica vigente establece que debe reembolsarse primero los mayores porcentajes pagados por los accionistas y el saldo se distribuya entre los socios en proporción a su participación en el capital social, pero esta solución no tiene claridad y puede ofrecer inequidades; una fórmula equitativa hubiera sido que, en este caso, el haber social se distribuirá entre los accionistas en proporción a su participación en el capital pagado.

XV. Las acciones privilegiadas, dentro de las que se encuentra las acciones sin derecho de voto, tienen el derecho de participar preferentemente en la cuota de liquidación, que permitiría a algunos accionistas ser preferidos frente a los tenedores de acciones ordinarias. Si existen beneficios, los privilegios en la participación del mismo no deben excluir a los titulares de las acciones ordinarias de participar en la distribución de éstos. De igual modo, en caso que el haber social sea menor que el capital social, las acciones sin voto (privilegiadas), podrán recibir una cuota mayor pero no podrán absorber todo el patrimonio repartible. No se puede privar a ningún accionista del derecho a participar en la cuota de liquidación ni exonerarlos de participar en las pérdidas.

XVI. A pesar que existe un tímido reconocimiento del derecho de asistencia como una facultad protegible en si misma y desvinculado de la emisión del voto, su fundamento se afianza con el hecho que la ley otorga facultades autónomas y/o complementarias en la junta general de accionistas distintas al derecho de voto y en el principio que las normas que privan o suspenden el derecho de voto a los accionistas no debe extenderse más allá de los supuestos previstos en la ley. .

XVII. El voto forma la voluntad de la mayoría, materializada en el acuerdo del órgano deliberativo de la sociedad. Con el ejercicio del voto el accionista interviene, controla o puede controlar el desarrollo de la explotación de la empresa de la que es titular la sociedad anónima. Los privilegios deben encontrarse circunscritos a los derechos de contenido estrictamente patrimonial y no deben proyectarse sobre el voto ni otros derechos de naturaleza administrativa (información, asistencia, impugnación de acuerdos. etc.). De acuerdo al principio de proporcionalidad el voto, en la sociedad anónima, tiene que ser ejercitado conforme a la participación en el capital social, sin embargo, la existencia de las llamadas "acciones sin derecho de voto" y la atribución de privilegios en la asignación de determinado número de directores a una clase de acciones, ponen en tela de juicio el propósito mencionado.

XVIII. El fenómeno de cosificación del derecho de voto se manifiesta en las características de este derecho, como por ejemplo: la medida del ejercicio del derecho de voto depende del aporte efectuado; la supresión o limitación de la facultad de votar a un número de acciones sólo es posible si les concede el correspondiente privilegio patrimonial; las acciones ordinarias con derecho de voto tienen en el derecho de voto un derecho económicamente atractivo en las ofertas públicas de adquisición (OPAs), y dicho derecho puede ser objeto de convenio y contratos entre accionistas o con terceros, sea mediante simples delegaciones de voto o mediante duraderas delegaciones de voto a través de un sindicato de accionistas, por ello, se puede considerar, que el derecho de voto es un derecho susceptible de ser patrimonializado o cosificado.

XIX. En principio todo accionista tiene derecho a participar en la gestión de los asuntos sociales a través de su voto en la junta general admitiéndose la posibilidad de que se emitan acciones privilegiadas sin voto como excepción, lo cual no empaña la plenitud del principio.

XX. Las acciones sin derecho de voto no podrán superar la mitad del capital social, pues de lo contrario se podría tener la mayoría de acciones sin voto, pero con privilegios inexistentes por que se habría diluido en la mayoría de acciones.

XXI. Las llamadas "acciones sin derecho de voto" han tenido como fundamento de origen el fenómeno de la ausencia de accionistas en las Juntas Generales, por el poco interés de los pequeños accionistas y por la vocación rentista de alguno de éstos presentado en las llamadas sociedades anónimas públicas o abiertas, es por ello que no se justifica que las disposiciones sobre la creación y emisión de acciones sin derecho a voto alcancen a otras modalidades de sociedades anónimas además de las abiertas.

XXII. El contrato de sindicación de accionistas no puede convertirse en pacto social, aunque se admita que adicionalmente pueda incorporarse al estatuto con fines de publicidad y oponibilidad a terceros. Los mencionados convenios tienen independencia del pacto social, y su inscripción en el Registro puede efectuarse aún después de inscrita la escritura publica de constitución. El reconocimiento por sociedad del pacto de sindicación no significa que tales acuerdos obliguen a otros accionistas que tienen vínculos ajenos al convenio de sindicación, ni a la sociedad, esto significa, simplemente, que tales acuerdos le son oponibles o sea que deben tener presente su existencia y hacerlo respetar a los accionistas vinculados, salvo que hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, en tal caso prevalecerán estos últimos, pero siempre el contrato de soindicación tendrá efecto vinculante entre quienes lo celebraron.

XXIII. Cuando el accionista ligado por un pacto, que no implica la representación por un síndico, incumple tal pacto en el momento de la votación, la validez del voto que entrañe la violación de ese compromiso no puede ser impugnado. Si el pacto de sindicación y el nombramiento del sindico es puesto en conocimiento de la sociedad, la asistencia personal del representado, en este caso el sindicado, a la junta general, no producirá la revocación del poder conferido.

XXIV. Con los pactos de sindicación y la presencia de los accionistas institucionales (AFPs, Fondos Mutuos), la junta general de accionistas y por consiguiente el ejercicio del derecho a voto empiezan a recobrar su función e importancia, o sea, la junta general vuelve a ser el órgano supremo de expresión de la voluntad social; desterrando el “ausentismo” de los accionistas y la dispersión de éstos y por la falta de suficiente interés, que fueron los fundamentos para sustentar la aparición de las acciones sin derecho de voto.

XXV. En el caso de cualquier ampliación de capital realizada colocando acciones a la par, o sea cuando los suscriptores se limitan a desembolsar el nominal del título, se reducirá proporcionalmente la diferencia entre capital y patrimonio, produciendo la correlativa desvalorización de las acciones antiguas, manifestándose el fenómeno denominado "aguamiento" o dilución patrimonial de las antiguas acciones, es por ello que el ordenamoiento legal reconoce alaccionista la facultad de no ser indebidamente privado de sus derechos sobre los beneficios realizados y las reservas constituidas mediante el llamado derecho de suscripción preferente.

XXVI. A pesar que la función del derecho de suscripción preferente, es evitar el mencionado aguamiento de la participación social y el mantenimiento del “status quo” del accionistas, no es suficiente protección del accionista frente a las acciones dolosas de los accionistas que ejercen el control de la sociedad cuya finalidad es modificar la estructura accionarial en perjuicio de los accionistas reduciendo su participación, pues aprovechan la dificultad del acceso al mercado de capitales para colocar el título que contiene el derecho de suscripción preferente, generando la indefensión del accionista cuando éste no dispone de suficientes recursos para suscribir las nuevas acciones o, simplemente, no desea realizar dicha inversión; es por ello, que debería establecerse la posibilidad de que tal derecho vaya acompañado con otras medidas compatibles como: la acumulación de la prima con el derecho de suscripción, que otorga una plena protección al accionista y supera las limitaciones tanto de la prima, como del derecho de suscripción preferente; en otro caso el accionista que se ve privado del derecho de suscripción preferente debe tener el derecho de separación, dándole la posibilidad de abandonar la sociedad sin experimentar un desmedro patrimonial en su cuota de participación; otra de las alternativas sería la exclusión del derecho de suscripción preferente, compensando a los accionistas por la dilución de sus acciones; inclusive, el derecho de acrecer debiera ejercitarse previa compensación a los accionistas que no pueden o no desean ejercer su derecho de suscripción preferente.

XXVII. La transmisión del derecho de suscripción preferente, teniendo en cuenta el débil desarrollo del mercado de valores en el país no existiendo un mercado eficiente, no solo debe efectuarse incorporándolo en Certificados de Suscripción Preferente sino también mediante cesión de derechos.

XXVIII. En la legislación nacional las causales de exclusión del derecho de suscripción son muy rígidas por lo que se debería modificar las mencionadas causales, así por ejemplo, la exclusión del derecho de suscripción preferente mediante el otorgamiento de la opción de suscribir acciones a terceros o a ciertos accionistas, cuando lo acuerde la junta general debe requerir el voto favorable de accionistas que representen una mayoría calificada pero acompañada del derecho de separación del accionista que se oponga al acuerdo; asimismo, la Sociedad Anónima Abierta podrá excluir el derecho de suscripción con los requisitos formales, del quórum y acuerdos exigidos para la modificación de Estatutos, salvo que sus acciones no hayan sido objeto de negociación en el último trimestre en el mercado de valores; por último, se debe incorporar como causal de exclusión del derecho de suscripción preferente, cuando el patrimonio neto de la sociedad sea inferior al capital social y la empresa requiera saneamiento patrimonial.

XXIX. El derecho de acrecer, por quebrantar el principio de proporcionalidad, solo deberá ejercitarse en los siguientes casos: Cuando se acumulase el derecho de suscripción preferente con el pago de una prima; Mediante compensación directa al accionista que no pueda ejercer el derecho de suscripción o no desee hacerlo; Cuando se establezca que en todo aumento de capital mediante aporte de los accionistas sea causal de separación; finalmente, cuando el patrimonio neto sea inferior al capital social

XXX. Considerando que el llamado derecho a impugnar los acuerdos sociales es simplemente el reconocimiento de una legitimación procesal, el asunto litigioso no es el supuesto derecho de impugnación, sino algún otro derecho subjetivo material incorporado a la acción y que el acuerdo de la junta pretende desconocerlo o trasgredirlo; este derecho discutido es transferible con el título representativo de la acción, por ello debe reconocerse el instituto desarrollado por el derecho procesal denominado sucesión procesal, no justificándose que la transferencia de las acciones concluya el proceso ni la transferencia parcial se justifique como causal de pérdida de la legitimidad para obrar.

XXXI. El accionista titular de acciones sin derecho a voto tiene legítimo interés en que la deliberación adoptada por la junta general sea válida, por lo que no se explica que se le legitime sólo para impugnar los acuerdos sociales que afecten sus privilegios.

XXXII. Los accionistas pueden ejercer su derecho de información en forma directa o indirecta. En forma directa puede ejercerlo si la fuente contiene datos organizados que puedan ser calificados como información (verbigracia: Estados financieros); y en forma indirecta (auditorias especiales) si la fuente contiene datos requieren ser ordenado para que tenga cualidades de información (verbigracia: libros contables).

XXXIII. Los administradores deben proporcionar a los accionistas las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley determine respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad, ello implica que a estas fuentes de información, los accionistas deben tener acceso a la información no solo con ocasión de la realización de la Junta, sino cuando lo requiera su legítimo interés, por ejemplo para ejercer el derecho de negociar sus acciones. Negarse a informar cuando exista legitimo interés del accionista, como en el caso de la negociación de sus acciones, sería una infracción a dicho derecho, ya que esperar que se le informe cuando se decida publicar la convocatoria para la realización de la Junta de Accionistas, eliminaría el carácter de “oportuna” de toda información reconocida señala la ley y atenta los deberes de fidelidad que tienen los administradores para con los accionistas Por ello debe incorporarse como derecho fundamental del accionista al derecho de información, el cual puede ejercerlo tanto con ocasión de la realización de la Junta General o cuando exista legítimo interés, como por ejemplo, para transferir sus acciones.

XXXIV. Las cláusulas estatutarias limitativas de la libre transmisibilidad de acciones no deben excederse de una mera y justificada limitación de la misma. Respecto al silencio de la sociedaden el caso de cláusulas de consentimiento o aprobación de la transmisibilidad de las acciones se deberá considerar la autorización como concedida, si transcurre un plazo razonable desde la presentación de la solicitud sin que la sociedad haya contestado. Las cláusulas estatutarias y voluntarias de inalienabilidad de las acciones, requieren la necesidad de un interés serio y legítimo, asimismo, que tal inalienabilidad debe ser solamente temporal. El derecho de adquisición preferente del accionista de una S.A.C. solo debe originarse en cláusulas estatutarias o por convenio entre socios, pero no por ley. Cautelando el derecho sucesorio de los descendientes y demás sucesores del accionista fallecido de una S.A.C. se debe suprimir la posibilidad de establecer estatutariamente, la transferencia forzosa de las acciones del mencionado accionista fallecido.

XXXV. La transmisibilidad de valores representado mediante anotaciones en cuenta sólo tendrá lugar por transferencia contable, la inscripción de dicha transmisión es constitutiva de la adquisición del status de socio, o sea, desde ese momento tiene efectos entre las partes y a la vez es oponible frente a la sociedad y terceros.

XXXVI. El derecho a la negociabilidad de las acciones en el mercado Bursátil, se presenta como una norma de protección del accionista minoritario, ya que se requiere que tengan una participación no menor al 25% del capital social.

XXXVII: El derecho de los accionistas a exigir que los Estados Financieros y la Memoria anual del Directorio sean sometidos a examen de auditoria, en la legislación peruana, requiere un elevado porcentaje de participación accionaría para que tales accionistas estén legitimados a exigirlo, debiendo ser una obligación general de toda sociedad anónima de someter sus Estados financieros a examen de auditoria, salvo el estatuto establezca lo contrario, en este caso será obligatorio si lo solicitan el 10% de las acciones con derecho a voto. ; asimismo, debe establecerse como causal de nulidad de los acuerdos sociales cuya aprobación de los Estados Financieros no sea sometida previamente a examen de auditoria, y esta opinión no se encuentre a disponibilidad de los accionistas a partir de la convocatoria a junta general. El porcentaje antes mencionado debe establecerse para que la sociedad asuma los gastos de las Auditorias Especiales.

XXXVIII. Entre las causales tipificadas en la ley que originan el derecho de separación se desconoce muchas que, económicamente considerados, tienen tanta o más importancia que los tipificados, como por ejemplo cambio en la política de dividendos o la exclusión del derecho de suscripción, que deben ser incorporadas como causales expresamente por la ley.

XXXIX. Cuando la libre negociabilidad de las acciones sea objeto de limitaciones el derecho de separación debe precisarse que la aplicación del derecho de separación se presentará como causal en el caso que injustificadamente se hiciere más gravosa la limitación a la libre trasmisibilidad de las acciones.

XL. Con criterio pedagógico debe enunciarse en la ley que las causas de separación pueden constar en el estatuto social. como ejemplo: La pérdida de liquidez de la inversión; cuando algún socio alcanza un porcentaje muy alto del capital social que puede comportar una correlativa pérdida de liquidez de la inversión realizada por el minoritario; la ausencia de reparto de un dividendo mínimo por ejercicio; la simple ampliación del objeto social; el cambio de domicilio dentro del territorio nacional; la reducción del número de socios; la exclusión del derecho de preferencia en las emisiones de nuevas participaciones modificación de ciertos preceptos estatutarios; la supresión de sucursales; la venta de todos o parte de ciertos activos sociales; las negativas reiteradas a la autorización para transmitir la cuota social; el agotamiento de una patente; la dominación por un grupo; la pérdida de una concesión administrativa; el abandono por algún socio de la sociedad; la renuncia o destitución de algún como administrador; siendo tal relación enunciativa y no taxativa.

XLI. El momento a partir del cual es exigible la cuota de separación no puede quedar al arbitrio de la sociedad; por ello, se debe permitir a los interesados que exijan su satisfacción desde un plazo que se compute desde la fecha del ejercicio del derecho de separación, o sea exigible, si los acuerdos se hubieran opuesto, a partir del momento en que quede consentida o ejecutoriada la resolución que declara infundada la oposición, o se hayan prestado las necesarias garantías.

XLII. En la ley debe enunciarse algunos medios alternativos al derecho de separación como por ejemplo: imponer a quien mediante una oferta pública de adquisición (OPA) se ha convertido en socio mayoritario por haber alcanzado el 90 por 100 de las acciones o de una de sus clases, a extender de dicha oferta a los socios minoritarios que no se hubieses adherido a la primera. Asimismo, otro medio alternativo sería reconocer a los socios minoritarios el derecho de abandonar la sociedad controlada exigiendo que les sea adquirida su cuota social ante la posibilidad de que el interés de dichos socios pudiese verse dañado por la dirección económica unitaria ejercida por la sociedad “controlante” que forme parte de un grupo económico.


RECOMENDACIONES

Anteproyecto de Ley modificatoria de la Ley General de Sociedades

Artículo 1º.- Modifícase el artículo 1 de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas con la finalidad de participar en el reparto de utilidades y otros beneficios.”

Artículo 2º.- Modifícase el artículo 39º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“La distribución de beneficios a los socios se realiza en proporción a sus aportes al capital. Sin embargo, el pacto social o el estatuto pueden fijar otras proporciones o formas distintas de distribución de los beneficios.

Todos los socios deben asumir la proporción de las pérdidas de la sociedad que se fije en el pacto social o el estatuto. Sólo puede exceptuarse de esta obligación a los socios que aportan únicamente servicios. A falta de pacto expreso, las pérdidas son asumidas en la misma proporción que los beneficios.

Está prohibido que el pacto social o acuerdo social reserve injustificadamente el reparto de utilidades o excluya a determinados socios de las utilidades o los exonere de toda responsabilidad por las pérdidas, salvo en este último caso, por lo indicado en el párrafo anterior”

Artículo 3º.- Modifícase el artículo 51º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“En la sociedad anónima el capital está representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte de servicios en la sociedad anónima. El capital social no podrá ser inferior a ..... Unidades impositivas tributarias. La Ley u otros dispositivos legales pueden establecer para el ejercicio de determinadas actividades económicas montos distintos de capital mínimo. El capital social se expresará en moneda nacional, salvo que de acuerdo a los contratos suscritos con el Estado se encuentre autorizado a llevar su contabilidad en moneda extranjera. En todo caso, debe existir una justificable relación entre el capital social y el objeto social”.

Artículo 4º.- Modifícase el párrafo final del artículo 79º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“Cuando el dividendo se pague en especie o se entregue acciones de propia emisión, la sociedad venderá éstas por el proceso de remate en ejecución forzada que establece el Código Procesal Civil y a aplicar el producto de la venta a los fines que señala el párrafo anterior”.

Artículo 5º.- Modifícase el artículo 94º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“Puede crearse una o más clases de acciones sin derecho a voto. La emisión se efectuará mediante oferta pública o privada, debiéndose registrar en Registro Público de Valores e Intermediación, sujetándose a la normatividad bursátil aplicable. El importe nominal no podrá superar en su conjunto la mitad del capital social”.

“Las acciones sin derecho a voto no se computan para determinar el quórum de las juntas generales, pero ello no enerva su derecho de asistir con voz pero sin voto en tales juntas”.

Artículo 6º.- Modifícase el artículo 95º de la Ley 26887 el cual quedará con el siguiente texto:

“La acción con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos:

1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación. Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo, salvo exista justificadas razones para constituir reservas, capitalizarla o constituir otra cuenta transitoria patrimonial.

2. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, según corresponda;

3. Ser informado en la forma establecida en la ley, el estatuto y cuando exista legitimo interés del accionista respecto de la situación patrimonial, actividades y gestión de la sociedad;

4. Fiscalizar en la forma establecida en la ley y el estatuto, la gestión de los negocios sociales;

5. Impugnar los acuerdos contrarios a ley, a los estatutos y al interés social y en particular los que lesionen directa o indirectamente sus derechos individuales de accionista;

6. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en esta ley, para:

a. La suscripción de acciones en caso de aumento del capital social y en los demás casos de colocación de acciones; y

b. La suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones; y,

7. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.”

Artículo 7º.- Modifícase el artículo 96 º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“La acción sin derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos:

1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación con la preferencia que se indica en el artículo 97;

2. Intervenir en las juntas generales con voz pero sin voto;

3. Intervenir y votar en las juntas especiales cuando afecten sus privilegios;

4.Ser informado en la forma establecida en la ley y el estatuto y cuando exista legitimo interés del accionista respecto de la situación patrimonial, de las actividades y gestión de la sociedad y cuando menos semestralmente;

5.Impugnar los acuerdos contrarios a ley, a los estatutos y al interés social y en particular los que lesionen sus derechos;

6. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto; y,

7. En caso de aumento de capital:

a)A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su participación en el capital, en el caso de que la junta general acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones con derecho a voto.

b)A suscribir acciones con derecho a voto de manera proporcional y en el número necesario para mantener su participación en el capital, en el caso que la junta acuerde que el aumento incluye la creación de acciones sin derecho a voto, pero en un número insuficiente para que los titulares de estas acciones conserven su participación en el capital.

c)A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participación en el capital en los casos de aumento de capital en los que el acuerdo de la junta general no se limite a la creación de acciones con derecho a voto o en los casos en que se acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones sin derecho a voto.

d)A suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones, aplicándose las reglas de los literales anteriores según corresponda a la respectiva emisión de las obligaciones o títulos convertibles”.

Artículo 8º.- Modifícase el artículo 97 º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

Las acciones sin derecho a voto dan a sus titulares el derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto.

Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo preferencial a que se refiere el párrafo anterior, así existan justificadas razones para constituir reservas o capitalizarla.

En caso de liquidación de la sociedad, las acciones sin derecho a voto confieren a su titular el derecho a obtener el reembolso del valor nominal de sus acciones, descontando los correspondientes dividendos pasivos, antes de que se pague el valor nominal de las demás acciones.

Las preferencias no podrán relegar los beneficios que corresponda a las demás clases de acciones ni exonerar su responsabilidad por las pérdidas.

Artículo 9º.- Modifícase el segundo y tercer párrafo del artículo 101º de la Ley 26887 los cuales quedarán con el siguiente texto:

“Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Las limitaciones se anotarán en la matrícula de acciones y en el respectivo certificado. Cuando la limitación de la transferencia consista en una cláusula de consentimiento y exista silencio de la sociedad, se considerará autorizada si transcurriese un plazo de sesenta días desde la presentación de la solicitud, sin pronunciamiento por escrito al respecto y debidamente notificada al accionista. En el caso de denegatoria, la sociedad estará obligada a adquirirla en el precio y condiciones ofertas. En todo lo no estipulado en el Estatuto y en el presente artículo, se aplicará supletoriamente el artículo 238 de la presente Ley.

Cuando así lo establezca el pacto social o el estatuto o lo convenga el titular de las acciones correspondientes mediante pactos con otros accionistas o con terceros, es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o de otra manera afectar acciones, siempre que medie justificadas y legítimas razones para efectuarlo.

Igualmente es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones, adoptada mediante acuerdo de la junta general, en cuyo caso sólo alcanza a las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo acto separarse dichas acciones en una o más clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modificación del estatuto”.

Artículo 10º.- Modifícase el primer párrafo del artículo 103º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“Cuando lo establezca la escritura pública de constitución o lo acuerde la junta general con el voto favorable de accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, la sociedad puede otorgar a terceros o a ciertos accionistas la opción de suscribir nuevas acciones en determinados plazos, términos y condiciones. En el caso que el patrimonio neto sea igual o inferior que el capital social se requerirá el acuerdo de la mayoría absoluta del capital social. El plazo de la opción no excede de dos años.”

Artículo 11º.- Modifícase el segundo párrafo del artículo 107º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

.

“Puede pactarse que también correspondan al usufructuario la entrega de acciones de propia emisión que toquen al propietario durante el plazo del usufructo”.

Artículo 12º.- Modifícase el segundo párrafo del artículo 121º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“Los titulares de acciones sin derecho a voto, los directores y el gerente general que no sean accionistas pueden asistir a la junta general con voz pero sin voto”.

Artículo 13º.- Modifícase la parte final del último párrafo del artículo 122º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“... Lo dispuesto en este párrafo no será de aplicación en los siguientes casos: otorgamiento de poderes irrevocables, la existencia de pactos expresos entre accionistas debidamente comunicados por escrito a la sociedad, o en otros casos permitidos por la ley.”

Artículo 14º.- Adiciónese como párrafo final del artículo 130º de la Ley 26887 el siguiente texto:

“La sociedad debe proporcionar la información que el accionista le solicite, fuera de junta, sobre su situación económica, legal y financiera, siempre y cuando el accionista justifique la existencia de un legítimo interés y asuma los costos que irrogue, con la excepción mencionada en el párrafo anterior”.

Artículo 15º.- Modifícase el primer párrafo del artículo 132º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“Cuando existan diversas clases de acciones, incluido las acciones sin derecho de voto, los acuerdos de la junta general que afecten los derechos particulares de cualquiera de ellas deben ser aprobados en sesión separada por la junta especial de accionistas de la clase afectada”.

Artículo 16º.- Modifícase el primer párrafo del artículo 139º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Se entiende por interés de la sociedad a la maximización de las utilidades y beneficios para proporcionar la mayor rentabilidad mediata o inmediata a los accionistas. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley.

Artículo 17º.- Modifícase el párrafo final del artículo 140º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“En los casos de acciones sin derecho a voto, la impugnación también podrá ser interpuesta respecto de acuerdos que afecten los derechos especiales de los titulares de dichas acciones”

Artículo 18º.- Modifícase el artículo 144º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“En el caso de transferencia voluntaria, parcial o total, de las acciones de propiedad del accionista demandante procederá la sucesión procesal prevista en el inciso 3 del artículo 108 del Código Procesal Civil”

Artículo 19º.- Modifícase el artículo 200º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

La adopción de los acuerdos que se indican a continuación, concede el derecho a separarse de la sociedad:

1. El cambio del objeto social; 2. El traslado del domicilio al extranjero; 3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o cuando la modificación de las existentes hiciere más gravosa la limitación de la transmisibilidad de las acciones; 4. El cambio en la política de dividendos, 5. La exclusión del derecho de suscripción preferente de acciones en caso de aumento de capital mediante nuevos aportes; y, 6. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto.

El estatuto podrá establecer como causales de separación, entre otras: la pérdida de liquidez de la inversión; la ausencia de reparto de un dividendo mínimo por ejercicio; la simple ampliación del objeto social; el cambio de domicilio dentro del territorio nacional; la reducción del número de socios; la modificación de ciertos preceptos estatutarios; la supresión de sucursales; la venta de todos o parte de ciertos activos sociales; las negativas reiteradas a la autorización para transmitir la cuota social; el agotamiento de una patente; la dominación por un grupo; la pérdida de una concesión administrativa; el abandono por algún socio de la sociedad; y la renuncia o destitución de algún como administrador; esta relación es enunciativa y no taxativa

Sólo pueden ejercer el derecho de separación los accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto.

Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación.

El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso a que alude el acápite anterior.

Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en Bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones.

El valor fijado acordado no podrá ser superior al que resulte de aplicar la valuación que corresponde según lo indicado en el párrafo anterior.

La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación o, en caso de que los acreedores se hubieran opuesto, será exigible a partir del momento en que quede firme la resolución judicial o se hayan prestado las garantías necesarias. La sociedad pagará los intereses compensatorios devengados entre la fecha del ejercicio del derecho de separación y el día del pago, los mismos que serán calculados utilizando la tasa más alta permitida por ley para los créditos entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del reembolso devengará adicionalmente intereses moratorios.

Si el reembolso indicado en el párrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de ésta, por el proceso sumarísimo.

Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separación o haga más gravoso su ejercicio.

Cuando producto de una OPA (Oferta Pública de Adquisición) el ofertante haya adquirido mas del 90% de las acciones representativas del capital social se encuentra obligado a mantener su oferta para adquirir el resto de las acciones; asimismo, existirá obligación de adquirir las acciones de titulares minoritarios, cuando el accionista mayoritario sea una sociedad controlante que forme parte de un grupo económico que pudiese dañar, por la dirección unitaria, el interés de los accionistas minoritarios; en estos casos el accionista afectado puede optar entre ejercer el derecho de separación o transferir sus acciones; pudiéndose sustituir a la sociedad los accionistas obligados a adquirir tales acciones.”

Artículo 20º.- Modifícase el artículo 207º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen. Este derecho es transferible mediante la disposición del certificado de suscripción preferente o en su defecto mediante la cesión de derechos.

No pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computarán para establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia.

No existe derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por conversión de obligaciones en acciones, en los casos de los artículos 103 y 259, en los casos de reorganización de sociedades establecidos en la presente ley, en los casos que el accionista acepte una compensación por la dilución del valor de sus acciones, en los casos que se haya incluido en los estatutos como causal de separación el aumento de capital mediante nuevos aportes, y en el caso que el patrimonio neto sea inferior al capital social cuando su finalidad sea el saneamiento patrimonial.

Artículo 21º.- Modifícase el primer y segundo párrafo del artículo 208º de la Ley 26887, que quedarán con el siguiente texto:

“El derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas. En la primera, el accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones, a prorrata de sus tenencias a la fecha que se establezca en el acuerdo. Si quedan acciones sin suscribir, la sociedad colocará mediante oferta a terceros o subasta pública tales acciones. En el caso que las acciones sean colocadas con prima o el patrimonio neto sea igual o inferior al capital social, quienes han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su participación accionaria, considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la primera rueda.

La junta general o, en su caso, el directorio, establecen el procedimiento que debe seguirse para el caso que queden acciones sin suscribir luego de terminada las ruedas.”

Artículo 22º.- Adiciónese como párrafo final del artículo 208º de la Ley 26887 el siguiente texto:

“Estas disposiciones se aplicarán en lo que fuese pertinente cuando la sociedad no haya incorporado el derecho de preferencia en certificados y el accionista transfiera este derecho mediante cesión de derechos.”

Artículo 23º.- Modifícase el artículo 224º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“A partir del día siguiente de la publicación de la convocatoria a la junta general, cualquier accionista puede obtener en las oficinas de la sociedad, en forma gratuita, copias de los documentos a que se refieren los artículos anteriores. Fuera de la junta, el derecho de información deberá ejercerse de conformidad con el párrafo tercero del artículo 130”.

Artículo 24º.- Modifícase el artículo 226º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“La sociedad anónima se encuentra obligada a tener Auditoria externa anual, salvo que el pacto social o el estatuto disponga que la sociedad anónima no tenga auditoria externa anual; en este caso, no tendrá efecto si el 10% de las acciones suscritas con derecho a voto solicitan que se observe la obligatoriedad de tener Auditoria externa anual.

Las sociedades sometidas a auditoria externa anual, nombrarán a sus auditores externos anualmente.

El informe de los auditores se presentará a la junta general conjuntamente con los estados financieros, bajo sanción de nulidad”.

Artículo 25º.- Modifícase el párrafo final del artículo 227º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“En las mismas condiciones se realizarán revisiones e investigaciones especiales, sobre aspectos concretos de la gestión o de las cuentas de la sociedad que señalen los solicitantes y con relación a materias relativas a los últimos estados financieros. Este derecho puede ser ejercido, inclusive, en aquellas sociedades que cuenten con auditoria externa permanente y también por los titulares de las acciones sin derecho a voto. Los gastos que originen estas revisiones son de cargo de los solicitantes, salvo que éstos representen más de un 10% del capital pagado de la sociedad, caso en el cual los gastos serán de cargo de ésta última.”

Artículo 26º.- Modifícase el numeral 3 del artículo 230º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“3. Es válida la distribución de dividendos a cuenta, salvo para aquellas sociedades para las que existe prohibición legal expresa. En el caso que al cierre del ejercicio no arroje utilidades, el accionista se encuentra obligado a devolverlos en los montos y plazos que acuerde la junta general, no pudiendo superar el cierre del ejercicio siguiente”

Artículo 27º.- Modifícase el artículo 231º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“Es obligatoria la distribución de dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio, luego de detraído el monto que debe aplicarse a la reserva legal, salvo exista justificadas razones que deberán estar técnicamente sustentados en la memoria del directorio y aprobado por la junta general; esta excepción no es aplicable si así lo solicitan accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento del total de las acciones suscritas con derecho a voto. Esta obligación se refiere a las utilidades del ejercicio económico inmediato anterior.

El derecho de solicitar la inaplicación de la excepción al reparto de dividendos no puede ser ejercido por los titulares de acciones que estén sujetas a régimen especial sobre dividendos.”

Artículo 28º.- Modifícase el numeral 1 del artículo 259º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“1. Que el acuerdo haya sido adoptado en la forma, con el quórum y mayoría establecidas en el artículo 257, salvo que sus acciones no hayan sido objeto de negociación en el último trimestre en el mercado de valores; y,”

Artículo 29º.- Modifícase el primer párrafo y el párrafo final del artículo 237º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“Las acciones son libremente negociables, sin embargo el estatuto puede estipular que el accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a terceros debe comunicarlo a la sociedad mediante carta dirigida al gerente general, quien lo pondrá en conocimiento de los demás accionistas dentro de los diez días siguientes, para que dentro del plazo de treinta días puedan ejercer el derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación en el capital”.

(...)

“El estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las acciones y su valuación”.

Artículo 30º.- Derógase el artículo 240º de la Ley 26887.

Artículo 31º.- Adiciónese como párrafo final del artículo 261º de la Ley 26887 el siguiente texto:

“Lo estipulado en los párrafos precedentes se aplicará sin perjuicio del derecho individual del accionista señalado en el tercer párrafo del artículo 130.”

Artículo 32º.- Modifícase el párrafo cuarto del artículo 413º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“Desde el acuerdo de disolución cesa la representación de los directores, administradores, gerentes y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden conforme a ley, al estatuto, al pacto social y a los acuerdos de la junta general.”

Artículo 33º.- Modifícase el primer párrafo del artículo 414º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“La junta general, los socios o, en su caso, el juez designa a los liquidadores y, en su caso, a sus respectivos suplentes al declarar la disolución, salvo que el estatuto o el pacto social hubiesen hecho la designación o que la ley disponga otra cosa. El número de liquidadores debe ser impar”.

Artículo 34º.- Modifícase el numeral 2 del artículo 420º de la Ley 26887, el cual quedará con el siguiente texto:

“2. Si todas las acciones o participaciones sociales no se hubiesen integrado al capital social en la misma proporción, el haber social se distribuirá entre los socios en proporción a su participación en el capital pagado.”

Exposición de Motivos de Ley modificatoria de la Ley General de Sociedades

Existe en la mayoría de empresas del país y en especial a las organizadas como sociedades anónimas, la falta del equilibrio financiero en la marcha de sus negocios, por que los empresarios no diferencian el financiamiento mediante préstamos comerciales y el financiamiento mediante emisión de acciones. Como es de conocimiento académico, que los préstamos comerciales deben ser retribuidos en forma fija con los intereses y la devolución o amortización del capital, así existan ganancias o pérdidas, mientras que a los accionistas se les debe retribuir sólo cuando existan utilidades y se acuerde el reparto de éstas en junta general.

En la concepción de los accionistas mayoritarios y administradores de las empresas oriundas del país se tienen como opción residual al financiamiento de sus proyectos de inversión mediante la emisión de acciones, pues, se resisten a imaginar que a sus organizaciones corporativas ingresen como accionistas personas que no sean de su entorno familiar, existiendo el carácter familiar de estas sociedades. Tal concepción se manifiesta en el temor de dar información y en el pánico a perder el control de la empresa, ésta es considerada de tradición familiar. La consecuencia económica de dicha concepción es la baja capitalización de las empresas que se origina cuando financian el inicio sus operaciones o su expansión, efectuándolo, en proporciones exageradas, mediante créditos bancarios u otros créditos. El costo de tal financiamiento ha ocasionado la crisis e inclusive su salida del mercado mediante procesos de liquidación de muchas sociedades anónimas. Mediante este comportamiento, se dificulta la obtención de capitales, o sea crecer. En el mundo actual, la empresa tiene que crecer o desaparecer.

La acción es el instrumento para reunir capital con el fin de realizar por medio de la sociedad emisora una actividad económica concreta (objeto social), es por ello que, la reforma de la Ley de Sociedades debe ser lo suficientemente protectora de los derechos económicos de los inversionistas, en este caso del accionista, y a su vez debe brindar confianza a los empresarios mediante un abanico de posibilidades para operar basados en su eficiencia, tendiendo las vías para fortalecer patrimonialmente a la sociedad anónima mediante el financiamiento de su objeto social, al mas bajo costo, estando en posibilidad de proporcionar una rentabilidad competitiva.

A continuación exponemos los motivos de las modificaciones de la LGS.

El artículo 1 de la ley modificatoria, reforma el artículo 1 de la Ley 26887, insertando en la parte final el término “con la finalidad de participar en el reparto de utilidades y otros beneficios.” En las Sociedades Anónimas, la regla es que el socio o accionista pretenda obtener beneficios económicos como fruto de la inversión efectuada; esta finalidad que ha sido el motivo determinante para iniciar el vínculo jurídico con la sociedad. Excepcionalmente, la necesidad de obtener lucro puede estar aparentemente ausente, como se podría apreciar en algunas entidades educativas, deportivas y otras, que adoptan la estructura societaria para mejorar su eficiencia, situación que las legislaciones pioneras al respecto están desconociendo tal excepción, volviendo a consagrar el “ánimo de lucro” como elemento esencial de la definición de sociedad.

El artículo 2 de la ley modificatoria introduce en último párrafo del artículo 39º de la Ley 26887, la prohibición de que “el pacto social o acuerdo social reserve injustificadamente el reparto de utilidades”. El derecho de participación en los beneficios, en su manifestación como derecho abstracto busca proteger al accionista no solo contra cualquier posible acuerdo social que pretenda excluirle de la participación en los beneficios obtenidos por la empresa, sino contra la posible decisión injustificada de la junta de accionistas de no repartir los beneficios que se vayan obteniendo, reservándolos indefinidamente, pues de lo contrario este derecho se convertiría en un enunciado programático, no atractivo para el inversionista.

El artículo 3 de la ley modificatoria incluye en el artículo 51º de la Ley 26887, en primer lugar, con criterio instructivo, la exigencia de capital mínimo para la sociedad anónima; en segundo lugar, en concordancia con las normas tributarias existentes, la posibilidad de expresar el capital social en moneda extranjera y finalmente, la exigencia de una razonable relación entre el capital social y el objeto social. La sociedad anónima, es el mecanismo jurídico colector del ahorro público para convertirlo en inversión productiva, por ello su constitución se encuentra diseñada para inversiones de cierta envergadura, es por ello que es necesario establecer un capital mínimo y que exista una justificable relación entre el capital social u el objeto social; asimismo, buscando estimular al accionista, además del haz de derechos subjetivos que contiene la acción, como contrapartida al aporte, es posible que su inversión sea expresada en monedas más estables, como la legislación tributaria lo reconoce.

El artículo 4 de la ley modificatoria elimina del párrafo final del artículo 79º de la Ley 26887 el “pago de dividendos en acciones de propia emisión, pues el derecho al dividendo es un derecho de crédito que obliga a la sociedad a satisfacer al accionista la parte de ganancia correspondiente a las acciones que posea. El dividendo viene a ser la parte de los beneficios reales obtenidos por la sociedad anónima en uno o más periodos que la Junta General acuerda repartir a cada accionista en proporción al capital que hayan desembolsado, colocando al accionista en la posición de acreedor frente a la sociedad, cuyo efecto se traduce en la disminución del activo social de la sociedad y un aumento del patrimonio personal de los accionistas. Es preciso diferenciar el dividendo, que es una consecuencia natural de la inversión de capital y se acuerda mediante quórum simple y acuerdo de junta obligatoria, con la entrega de acciones producto de las modalidades de modificación de estatutos, que requieren de quórum y mayorías calificadas, como son el aumento de capital por capitalización de utilidades, reservas y otras cuentas del patrimonio neto.

El artículo 5 de la ley modificatoria introduce en el artículo 94º de la Ley 26887, la regla que la creación de acciones sin derecho de voto solo es posible en las sociedades anónimas abierta y no superar la mitad del capital social; asimismo, agrega como expresión final “pero ello no enerva su derecho de asistir con voz pero sin voto en tales juntas”. Ello se justifica en que el derecho de asistencia es una facultad protegible en si misma y desvinculado de la emisión del voto; en tal sentido, las normas que privan o suspenden el derecho de voto a los accionistas no debe afectar el derecho de asistencia del titular de las acciones sin derecho a voto. Aparte de la exclusión del derecho a voto estas acciones conservan los demás derechos de las ordinarias.

El artículo 6 de la ley modificatoria incluye en el incisos 1º, del artículo 95º de la Ley 26887 la expresión “Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo, salvo exista justificadas razones para constituir reservas, capitalizarla o constituir otra cuenta transitoria patrimonial”.En la mayoría de empresas controladas por inversionistas nativos del Perú, las administraciones o los propios accionistas que la controlan, sin justificar en planes de expansión u otro de interés social, constituyen irrazonables reservas voluntarias, cuentas de utilidades sin distribuir o ejecutan constantes capitalizaciones, presentándose la falta de distribución sistemática de las utilidades, o sea dejándola sin rentabilidad. Por ello, se adopta mecanismos legales de protección del derecho que todo accionista tiene a participar en las utilidades. La constitución de reservas voluntarias, cuentas de utilidades no distribuidas o capitalización de las utilidades y/o beneficios, se deberá ejecutar dentro de criterios de razonabilidad.

El artículo 6 de la ley modificatoria inserta en el incisos 3º, del artículo 95º de la Ley 26887 el párrafo: “Ser informado en la forma establecida en la ley, el estatuto y cuando exista legitimo interés del accionista respecto de la situación patrimonial, actividades y gestión de la sociedad”. Negarse a informar cuando exista legitimo interés del accionista, como en el caso de la negociación de sus acciones, sería una infracción a dicho derecho, ya que esperar que se le informe cuando se decida publicar la convocatoria para la realización de la Junta de Accionistas, eliminaría el carácter de “oportuna” de toda información reconocida señala la ley y atenta el deber de fidelidad que tienen los administradores para con los accionistas Por ello se incorpora como derecho fundamental del accionista el derecho de información, el cual puede ejercerlo tanto con ocasión de la realización de la Junta General o cuando exista legítimo interés, como por ejemplo, para transferir sus acciones.

El artículo 6 de la ley modificatoria incorpora en el incisos 5º, del artículo 95º de la Ley 26887 la expresión “Impugnar los acuerdos contrarios a ley, a los estatutos y al interés social y en particular los que lesionen directa o indirectamente sus derechos individuales de accionista”; el derecho de impugnación no es un privilegio de los titulares de acciones sin derecho de voto, como lo señala el artículo 96 de la Ley, por lo que no existe justificación para no incluirlo como uno de los derechos fundamentales del accionista.

El artículo 7 de la ley modificatoria introduce en el inciso 2º, del artículo 96º de la Ley 26887, como derecho del titular de la acción sin derecho a voto, el derecho de “Intervenir en las juntas generales con voz pero sin voto”, complementando el artículo 94 de la LGS.

En el referido artículo 7 de la ley modificatoria inserta en el inciso 3º, del artículo 96º de la Ley 26887, como derecho del titular de la acción sin derecho a voto, el derecho de “Intervenir y votar en las juntas especiales cuando afecten sus privilegios”, complementando el artículo 132 de la LGS.

En la norma antes mencionada de la ley modificatoria agrega en el inciso 4º, del artículo 96º de la Ley 26887, al derecho de información del titular de la acción sin derecho a voto, la expresión “... y cuando exista legitimo interés del accionista”, fundamentado en que la información que no es oportuna, deja de ser información para transformarse en un mero dato histórico..

El mencionado artículo 7 de la ley modificatoria añade en el inciso 5º, del artículo 96º de la Ley 26887, al derecho de impugnación del titular de la acción sin derecho a voto, la expresión “Impugnar los acuerdos contrarios a ley, a los estatutos y al interés social...” ya que la junta que nace con vicio de nulidad o contrario a la ley, estatuto o interés social debe ser objetado por cualquier accionista que no haya participado en el acuerdo.

El artículo 8 de la ley modificatoria agrega al artículo 97º de la Ley 26887, el siguiente párrafo: “Las preferencias no podrán relegar los beneficios que corresponda a las demás clases de acciones ni exonerar su responsabilidad por las pérdidas”. Los privilegios o preferencias, contenidas en las “acciones preferenciales”, no pueden hacer ilusorios los derechos económicos de los accionistas ordinarios, por lo que habrá de reputarse inadmisible e ilegítimo todo acto que excluya a cualquier accionista de participar en el reparto de las utilidades. De igual modo, en caso que el “haber social” sea menor que el capital social, las acciones sin voto (privilegiadas), podrán recibir una cuota mayor pero no podrán absorber todo el patrimonio repartible. No se puede privar a ningún accionista del derecho a participar en la cuota de liquidación ni exonerarlos de participar en las pérdidas.

El artículo 9º de la presente ley modifica el segundo y tercer párrafo del artículo 101º de la Ley 26887 en el sentido que las cláusulas estatutarias limitativas de la libre transmisibilidad de acciones no deben excederse de una mera y justificada limitación de la misma. Respecto al silencio de la sociedad, en el caso de cláusulas de consentimiento o aprobación de la transmisibilidad de las acciones, se deberá considerar la autorización como concedida, si transcurre un plazo razonable desde la presentación de la solicitud sin que la sociedad haya contestado. Por otro lado, las cláusulas estatutarias y voluntarias de inalienabilidad de las acciones, requieren la necesidad de un interés serio y legítimo, asimismo, que tal inalienabilidad debe ser solamente temporal.

El artículo 10º de esta ley modifica el primer párrafo del artículo 103º de la Ley 26887, en el significado que se trata de flexibilizar las causales de exclusión del derecho de suscripción preferente mediante el otorgamiento de la opción de suscribir acciones a terceros o a ciertos accionistas, cuando lo acuerde la junta general, que debe requerir el voto favorable de accionistas que representen una mayoría calificada solo cuando el patrimonio neto sea igual o inferior que el capital social.

El artículo 11º modifica el segundo párrafo del artículo 107º de la Ley 26887 diferenciando el dividendo con la distribución de acciones como consecuencia del aumento de capital por capitalización de utilidades, reservas y otras cuentas del patrimonio neto.

Debido al reconocimiento del derecho de asistencia como una facultad protegible en si misma y desvinculada de la emisión del voto, el artículo 12º modifica el segundo párrafo del artículo 121º de la Ley 26887, estableciendo que los titulares de acciones sin derecho a voto pueden asistir a la junta general con voz pero sin voto.

En caso de existir pacto de sindicación y el nombramiento del sindico puesto en conocimiento de la sociedad, la asistencia personal del representado, en este caso el sindicado, a la junta general, no producirá la revocación del poder conferido al representante o sindico. Es por ello que el artículo 13 de la presente ley, modifica el párrafo final del artículo 122º de la Ley 26887 prescribiendo que no podrá revocarse el otorgamiento de representación emanado de pactos expresos entre accionistas debidamente comunicados por escrito a la sociedad

Los administradores se encuentran obligados a proporcionar, a los accionistas, las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley determine respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad, ello implica que a estas fuentes de información, los accionistas deben tener acceso a la información no solo con ocasión de la realización de la Junta, sino cuando lo requiera su legítimo interés, por ejemplo para ejercer el derecho de negociar sus acciones. Negarse a informar cuando exista legitimo interés del accionista, como en el caso de la negociación de sus acciones, sería una infracción a dicho derecho, ya que esperar que se le informe cuando se decida publicar la convocatoria para la realización de alguna Junta de Accionistas, eliminaría el carácter de “oportuna” de toda información y atenta los deberes de fidelidad que tienen los administradores para con los accionistas Por ello, además de haberse incorporado en el artículo 95 como derecho fundamental del accionista, el artículo 14º de la presente ley modificatoria, adiciona como párrafo final del artículo 130º de la Ley 26887 la posibilidad de ejercer dicho derecho, no solo con ocasión de la realización de la Junta General sino cuando exista legítimo interés, como por ejemplo, para transferir sus acciones.

Ratificando el carácter de acciones privilegiadas de las acciones sin derecho a voto, el artículo 15º de la presente ley, modifica el primer párrafo del artículo 132º de la Ley 26887, reconociéndoles un derecho especial de voto en la junta especial de accionistas, cuando los acuerdos de la junta general afecten sus derechos particulares.

Siendo necesario definir el interés social, para ejercer adecuadamente el derecho de impugnación, el artículo 16º de esta ley modifica el primer párrafo del artículo 139º de la Ley 26887, definiendo el interés de la sociedad como “la maximización de las utilidades y beneficios para proporcionar la mayor rentabilidad mediata o inmediata a los accionistas”.

Siendo inexplicable que al accionista titular de acciones sin derecho a voto sólo se le legitime para impugnar los acuerdos sociales que afecten sus privilegios el artículo 17 de esta ley, modifica el párrafo final del artículo 140º de la Ley 26887, pudiendo ejercer su ejercicio de impugnación en situaciones similares a las acciones ordinarias.

No existiendo justificación satisfactoria que impida transferir el derecho a impugnar junto con el título representativo de la acción, se reconoce el instituto desarrollado por el derecho procesal denominado sucesión procesal, por lo que el artículo 18º de la ley, modifica el artículo 144º de la Ley 26887 en ese sentido

El Artículo 19º de la ley modifica el artículo 200º de la Ley 26887 en los siguientes aspectos: Precisa que la aplicación del derecho de separación se presentará como causal en el caso que injustificadamente se hiciere más gravosa la limitación a la libre trasmisibilidad de las acciones; establece como causales tipificadas en la ley que originan el derecho de separación unas que, económicamente considerados, tienen gran importancia como el cambio en la política de dividendos y la exclusión del derecho de suscripción; respecto a esta última causal, el accionista que se ve privado del derecho de suscripción preferente debe tener el derecho de separación, dándole la posibilidad de abandonar la sociedad sin experimentar un desmedro patrimonial en su cuota de participación. Con criterio pedagógico se enuncia que las causas de separación que pueden constar serían: La pérdida de liquidez de la inversión; cuando algún socio alcanza un porcentaje muy alto del capital social que puede comportar una correlativa pérdida de liquidez de la inversión realizada por el minoritario; la ausencia de reparto de un dividendo mínimo por ejercicio; la simple ampliación del objeto social; el cambio de domicilio dentro del territorio nacional; la reducción del número de socios; la exclusión del derecho de preferencia en las emisiones de nuevas participaciones modificación de ciertos preceptos estatutarios; la supresión de sucursales; la venta de todos o parte de ciertos activos sociales; las negativas reiteradas a la autorización para transmitir la cuota social; el agotamiento de una patente; la dominación por un grupo; la pérdida de una concesión administrativa; el abandono por algún socio de la sociedad; la renuncia o destitución de algún como administrador; siendo tal relación enunciativa y no taxativa. Respecto al momento a partir del cual es exigible la cuota de separación, esta no queda al arbitrio de la sociedad; por ello, se permite a los interesados exigir su satisfacción desde un plazo que se compute desde la fecha del ejercicio del derecho de separación, o en el caso que los acuerdos hubiesen sido objeto de oposición, a partir del momento en que quede consentida o ejecutoriada la resolución que declara infundada la oposición, o se hayan prestado las necesarias garantías. Se enuncia algunos medios alternativos al derecho de separación: la imposición a quien mediante una oferta pública de adquisición (OPA) se ha convertido en socio mayoritario por haber alcanzado el 90 por 100 de las acciones o de una de sus clases, a extender de dicha oferta a los socios minoritarios que no se hubieses adherido a la primera; asimismo, reconocer a los socios minoritarios el derecho de abandonar la sociedad controlada exigiendo que les sea adquirida su cuota social ante la posibilidad de que el interés de dichos socios pudiese verse dañado por la dirección económica unitaria ejercida por la sociedad “controlante” que forme parte de un grupo económico.

A pesar que la función del derecho de suscripción preferente, es evitar el mencionado aguamiento de la participación social y el mantenimiento del “status quo” de los accionistas, no es suficiente protección del accionista frente a las acciones dolosas de los accionistas que ejercen el control de la sociedad cuya finalidad es modificar la estructura accionarial en perjuicio de los accionistas reduciendo su participación, pues aprovechan la dificultad del acceso al mercado de capitales para colocar el título que contiene el derecho de suscripción preferente, generando la indefensión del accionista cuando éste no dispone de suficientes recursos para suscribir las nuevas acciones o, simplemente, no desea realizar dicha inversión; es por ello, que El artículo 20 modifica el artículo 207º de la Ley 26887, disponiendo que este derecho pueda ser transferible también mediante la cesión de derechos y se incorpora como causal de la exclusión del derecho de suscripción preferente, cuando se compensa a los accionistas por la dilución de sus acciones y cuando el patrimonio neto de la sociedad sea inferior al capital social y la empresa requiera saneamiento patrimonial. El Artículo 21 al modificar el artículo 208º de la Ley 26887 establece la posibilidad de que tal derecho vaya acompañado con otras medidas compatibles como la acumulación de la prima con el derecho de suscripción, que otorga una plena protección al accionista y supera las limitaciones tanto de la prima, como del derecho de suscripción preferente; asimismo que el derecho de acrecer, por quebrantar el principio de proporcionalidad, deberá ejercitarse en casos se acumule el derecho de suscripción preferente con el pago de una prima o cuando el patrimonio neto sea inferior al capital social. Finalmente, al permitir que, por el débil desarrollo del mercado de valores en el país, no existiendo un mercado eficiente para transferir los Certificados de Suscripción Preferente, la transferencia de este derecho pueda ejercerse mediante cesión de derechos, el Artículo 22 adiciona como párrafo final del artículo 208º de la Ley 26887, que las disposiciones del ejercicio del derecho de suscripción preferente se aplicarán en lo que fuese pertinente cuando la sociedad no haya incorporado el derecho de preferencia en certificados y el accionista transfiera este derecho mediante cesión de derechos.

En concordancia con el párrafo tercero del artículo 130 de la LGS, el Artículo 23º de la presente ley, modifica el artículo 224º de la LGS, estableciendo una norma de remisión para el caso del ejercicio del derecho de información fuera de la junta.

El derecho de los accionistas a exigir que los Estados Financieros y la Memoria anual del Directorio sean sometidos a examen de auditoria, en la legislación peruana, ha requerido un elevado porcentaje de participación accionaría para que tales accionistas estén legitimados a exigirlo, es por ello que el artículo 24 de la ley modifica el artículo 226º de la Ley 26887 estableciendo como obligación general de toda sociedad anónima de someter sus Estados financieros a examen de auditoria, salvo el estatuto establezca lo contrario, en este caso será obligatorio si lo solicitan el 10% de las acciones con derecho a voto; asimismo, se establece como causal de nulidad de los acuerdos sociales cuya aprobación de los Estados Financieros no sea sometida previamente a examen de auditoria, y esta opinión no se encuentre a disponibilidad de los accionistas a partir de la convocatoria a junta general.

El porcentaje mencionado en el artículo 226 de la LGS, el Artículo 25 de la ley que modifica el párrafo final del artículo 227º de la Ley 26887 establece para que la sociedad asuma los gastos de las Auditorias Especiales.

El llamado dividendo a cuenta tiene como fuente a las ganancias producidas durante el ejercicio económico que todavía se encuentra en curso al tiempo de la distribución, pero esas cantidades no tienen el carácter de beneficio del ejercicio actual, ya que todavía no existe, sino, tienen la calidad de ser un crédito con cargo a las utilidades que arroje el ejercicio. Por ello, el Artículo 26 de la ley, modifica el numeral 3 del artículo 230º de la Ley 26887, prescribiendo que en el caso que al cierre del ejercicio la sociedad no arroje utilidades, los accionistas están obligados a devolverlo.

Con la finalidad que el derecho de participación en los beneficios no se convierta en un enunciado programático, no atractivo para el inversionista, el artículo 27º de la ley modifícase el artículo 231º de la Ley 26887, disponiendo la obligatoriedad de la distribución de dividendos en dinero, salvo exista justificadas razones que deberán estar técnicamente sustentados en la memoria del directorio y aprobado por la junta general.

Buscando la flexibilidad para que la Sociedad Anónima Abierta pueda excluir el derecho de suscripción preferente, ya que se supone que sus acciones se negocian en un mercado organizado, el artículo 28º modifica el numeral 1 del artículo 259º de la Ley 26887 exigiendo solamente los requisitos formales, del quórum y acuerdos requeridos para la modificación de Estatutos, salvo que sus acciones no hayan sido materia de negociación en el último trimestre en el mercado de valores.

Sustentados en el carácter de libre negociabilidad de las acciones, el artículo 29º de la ley modifica el primer párrafo y el párrafo final del artículo 237º de la Ley 26887 determinando que el derecho de adquisición preferente del accionista de una S.A.C. solo debe originarse en cláusulas estatutarias o por convenio entre socios, pero no por ley.

Cautelando el derecho sucesorio de los descendientes y demás sucesores del accionista fallecido de una S.A.C. el Artículo 30º de la ley deroga el artículo 240º de la Ley 26887, suprimiendo la posibilidad de establecer estatutariamente, la transferencia forzosa de las acciones del mencionado accionista fallecido.

En concordancia con el párrafo tercero del artículo 130 de la LGS el Artículo 31º de la ley, Adiciona como párrafo final del artículo 261º de la Ley 26887, una norma de remisión para el caso del ejercicio del derecho de información fuera de la junta.

El contrato de sindicación de accionistas no puede convertirse en pacto social, aunque se admita que adicionalmente pueda incorporarse al estatuto con fines de publicidad y oponibilidad a terceros. Los mencionados convenios tienen independencia del pacto social, y su inscripción en el Registro puede efectuarse aún después de inscrita la escritura publica de constitución. El reconocimiento por sociedad del pacto de sindicación no significa que tales acuerdos obliguen a otros accionistas que tienen vínculos ajenos al convenio de sindicación, ni a la sociedad, esto significa, simplemente, que tales acuerdos le son oponibles o sea que deben tener presente su existencia y hacerlo respetar a los accionistas vinculados, salvo que hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, en tal caso prevalecerán estos últimos, pero siempre el contrato de sindicación tendrá efecto vinculante entre quienes lo celebraron. Por ello, el artículo 32 de la ley modifica el párrafo cuarto del artículo 413º de la Ley 26887 suprimiendo la posibilidad que los convenios entre accionistas regulen el ejercicio de las funciones de los liquidadores; de igual modo, el artículo 33º de la presente ley modifica el primer párrafo del artículo 414º de la Ley 26887 suprimiendo la posibilidad que los convenios entre accionistas designe los liquidadores.

Respecto a la cuota de liquidación, se puede afirmar que el reparto proporcional al valor nominal de los títulos será equitativo cuando las acciones estén desembolsando en la misma medida o proporción; las dificultades se presentan cuando tales acciones están desembolsadas en distinta medida, por lo que Artículo 34 de la presente ley, modifícando el numeral 2 del artículo 420º de la Ley 26887, dispone que el “haber social” se distribuirá entre los accionistas en proporción a su participación en el capital pagado.

Fuente:
http://www.cybertesis.edu.pe/